Старший юрист адвокатского бюро DS Law Михаил Панферов рассказал о базовых аспектах юридической проверки, с которыми инвестор должен ознакомиться, прежде чем вкладывать деньги в компанию.
Объем проверки и формат отчета
Поговорим про вариативные параметры юридической проверки, с которыми необходимо определиться инвестору (покупателю).
Юридический консультант покупателя будет заинтересован в максимально широком объеме проверки целевой компании, и в начальный перечень запрашиваемых документов попадет всё: начиная от книги записи залогов и заканчивая документами по воинскому учету работников компании (которые, с точки зрения рисков, не важны чуть менее чем полностью).
Поэтому инвестору необходимо определиться:
- Какие риски являются для него настолько несущественными с коммерческой точки зрения, что он не нуждается в их проверке, то есть необходимо определить критерий материальности рисков. На практике проверка касается корпоративных вопросов (прав на отчуждаемые доли/акции), прав собственности на основные активы (недвижимость), наличие судебных и внесудебных споров и разбирательств, коммерческие договоры, вопросы финансирования и интеллектуальной собственности.
Нужен ли инвестору описательный отчет о юридической проверке. Сегодня стандартная рыночная практика заключается только в описании выявленных существенных рисков — red flag report.
Какие документы будут изучаться. Например, если инвестор покупает акции публичной компании, он может полагаться (полностью или частично) на публично раскрываемые сведения, принимая на себя риски, связанные с недостоверным или неполным раскрытием сведений.
В каком формате будут раскрываться документы — в электронном виде или на физическом носителе.
Все эти параметры в итоге влияют на количество часов, затрачиваемых консультантами, и, соответственно, на бюджет юридической проверки. При прочих равных юристы потратят меньше времени, если комната данных будет сформирована в электронном виде (с возможностью печати документов), чем если такая же по объему комната данных будет сформирована в бумажном виде в офисе продавца.
Это понимание инвестор должен сформировать уже на этапе подписания терм-шита, с учетом того, что индикативные сроки проведения проверки и примерный объем, вероятно, будут также отражены в терм-шите.
Типичные риски
Каждая сделка и каждая компания по-своему уникальны, что вызывает необходимость индивидуального подхода к юридической проверке. Однако существует относительно небольшая группа рисков, которая должна учитываться в рамках почти любой проверки.
Положения о смене контроля или запрете на уступку
Довольно часто долгосрочные контракты с заказчиками и договоренности с другими участниками рынка составляют главную ценность приобретаемой компании. В этом случае важно оценить влияние планируемой сделки на действие таких контрактов. Например, контрагент может иметь право отказаться от исполнения договора, когда меняется контроль над целевой компанией, или в контракте прописан запрет на уступку прав по договору.
Сделки со взаимосвязанными лицами
Покупатель должен тщательно изучить структуру сделок с лицами, связанными с текущими акционерами компании. Это нужно для того, чтобы определить перечень услуг и работ, которые оказывают аффилированные лица продавца целевой компании.
Например, бизнес целевой компании — использование объектов интеллектуальной собственности, принадлежащих аффилированным лицам продавца. Тогда покупатель должен либо потребовать лицензию до сделки, либо согласиться с тем, что и в дальнейшем будет «привязан» к такому аффилированному лицу.
Такой анализ также требуется для оценки рыночности сделок, в том числе с налоговой точки зрения.
Объем и структура кредитного портфеля компании
В кредитных договорах могут прописываться не только положения о смене контроля, как в обычных коммерческих контрактах, но и требования к финансовому состоянию самой компании — уровень чистых активов, — или ограничительные обязательства в отношении стандартной деятельности. Например, запрет на совершение сделок, размер которых превышает определенные значения, без согласия кредитора.
Существует ряд типичных вопросов, на которые следует обращать особое внимание в зависимости от активов компании или сферы деятельности.
Активы
- земельные участки: статус земель и категория разрешенного использования, соблюдение правил пользования земельным участком, проверка цепочки права собственности или договора аренды земельного участка; наличие обременений;
производственные активы: наличие необходимых лицензий (в случае если деятельность является лицензируемой), соблюдение экологических требований, в том числе соблюдение требований в отношении санитарно-защитной зоны, правила охраны труда, наличие профсоюза или коллективного договора, контракты с основными заказчиками.
Сферы деятельности
- ИТ: права на объекты интеллектуальной собственности (необходимые договоры с авторами, регулирующие принадлежность прав и размер компенсаций), оформление договоренностей с ключевыми членами команды, соблюдение законодательства о персональных данных;
оптовая торговля: кредитный портфель, соблюдение миграционного законодательства, проверка прав на торговые точки (долгосрочные или краткосрочные контракты).
Если целевая компания работает в специфическом поле деятельности, например, это кредитная или страховая организация, может потребоваться дополнительное согласование сделки или её вовсе нельзя будет провести.
Результаты проверки
Учет результатов проверки можно провести в трех направлениях:
- корректировка цены компании (пакета долей, акций компании);
- включение необходимых договорных механизмов защиты покупателя от выявленных рисков (об этом написал Роман Янковский);
- устранение правовых рисков самим продавцом до закрытия сделки.
Российская судебная практика признает недобросовестной ту сторону, которая не провела юридическую проверку. Поэтому важно выбрать квалифицированную юридическую команду, которая будет сопровождать проверку и составлять документацию по сделке.
Финансовая и юридическая проверка
В инвестиционных проектах почти всегда одновременно с юридической проверкой проводится и финансовая. Результаты последней зачастую оказываются важнее для потенциального инвестора, поскольку предполагает изучение системы управления финансовыми средствами: систему внутреннего контроля, документооборота, бухгалтерской и управленческой отчетности. Финансовая проверка позволяет проанализировать деятельность компании по следующим критериям:
- качество активов и обязательств компании;
- прибыльность компании;
- налоговая эффективность компании.
Заказчики юридической проверки
В большинстве случаев заказчик юридической проверки — покупатель. Именно он будет нести все расходы, связанные с услугами юридических консультантов по изучению документов и составлению отчета. Из этого правила может существовать несколько исключений:
- Продавец, который хочет увеличить стоимость актива, может заказать юридическую проверку продаваемой компании в пользу продавца — vendor due diligence. Так ещё до начала проверки покупателем он устранит или снизит юридические риски.
- При большой заинтересованности продавца в конкретном покупателе (и отсутствии других потенциальных покупателей) и в самой сделке, расходы на проведение юридической проверки могут быть распределены между покупателем и продавцом.