Законно ли продвигать свои проекты через спам в iMessage и какая эффективность у канала

Добрый день, меня зовут Авдей. Недавно ко мне с коммерческим предложением обратились представители сервиса рекламных рассылок через iMessage. Прикладываю текст письма:

Добрый день, компания «***». Предлагаем рассмотреть выгодный инструмент рекламы с возможностью отслеживания конверсии — iMessage-информирование. Наша компания работает на привлечение НОВЫХ клиентов, рассказывая о акциях, скидках и специальных предложениях. Более 5 лет мы занимаемся СМС и iMessage-информированием клиентов по Санкт-Петербургу и по всей территории РФ.

Услуга iMessage-информирования осуществляется только по номерам владельцев iPhone. О вашем приложении для Iphone узнают абоненты, являющиеся вашей целевой аудиторией,что определенно повысит количество новых клиентов. ВАЖНО! Наша услуга является полностью законной! Операторы сети никак не участвуют в доставке данных сообщений. Информирование происходит как при e-mail-рассылке, по внутренней сети компании Apple. Если вы заинтересовались данным предложением, то пишите мне на почту: a********@m*******.ru, либо звоните по указанному телефону. Мы с радостью ответим на интересующие вас вопросы. Спасибо!

2 июля Государственная дума в третьем чтении утвердила законопроект, запрещающий SMS-рассылки, осуществляющиеся без согласия абонента. Однако, как справедливо отмечается в обращении компании, в данном случае рассылка фактически приходит не по SMS, а через отдельный протокол iMessage. Расскажите, насколько это всё законно и как с этим можно потенциально бороться?

На вопрос отвечает Николай Бегер, юрист компании «Аск Энд Вин»

Вопрос законности осуществления массовых рассылок коротких сообщений по сетям связи затронут среди прочего федеральными законами «О рекламе» (от 13.03.2006 N 38-ФЗ) и «О персональных данных» (от 27.07.2006 N 152-ФЗ).

1. Так, согласно части 1 статьи 18 федерального закона «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В данной норме [ст. 18] приводится определенный перечень видов электросвязи, на распространение рекламы посредством которых распространяются положения комментируемой части — телефонная, факсимильная, подвижная радиотелефонная связь. Однако данный перечень не является закрытым, соответственно, положения данной части распространяются и на случаи распространения рекламы по иным видам электросвязи. Указанные требования распространяются в равной мере и на рекламу, распространяемую в интернете.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Следует также учитывать, что автоматическая рассылка рекламных сообщений в соответствии с пунктом 2 упомянутой выше статьи не допускается. Так, в деле, рассматривавшимся Высшим Арбитражным Судом РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 31.03.2009 N 15732/08 по делу N А79-334/2008), для оспаривания решения антимонопольного органа МТС пришлось доказывать наличие специалиста в штате для данных целей.

Не лишним будет отметить, что статья 5 ФЗ «О рекламе» устанавливает также требования к самому содержанию рекламного сообщения.

2. Как указывалось выше, рассматриваемый нами вопрос затронут также федеральным законом от 27.07.2006 N152-ФЗ «О персональных данных».

Например, обработкой персональных данных, куда входит в том числе и номер телефона, могут заниматься как оператор, так и специально уполномоченные на то лица.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «О персональных данных» обработка персональных данных осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных.

Согласно ст. 3 Федерального закона «О персональных данных», персональные данные — любая информация, относящаяся прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).

Оператор — это и государственный орган, и муниципальный орган, и юридическое или физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующее и (или) осуществляющее обработку персональных данных, а также определяющее цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными.

Согласно ч. 3 ст. 6 Федерального закона «О персональных данных» оператор вправе поручить обработку персональных данных другому лицу с согласия субъекта персональных данных , если иное не предусмотрено федеральным законом, на основании заключенного с этим лицом договора, в том числе государственного или муниципального контракта, либо принятия государственным или муниципальным органом соответствующего акта (далее поручение оператора).

В поручении оператора должны быть определены перечень действий (операций) с персональными данными, которые совершены лицом, осуществляющим обработку персональных данных, и цели обработки, должна быть установлена обязанность такого лица соблюдать конфиденциальность персональных данных и обеспечивать безопасность персональных данных при их обработке, а также должны быть указаны требования к защите обработанных персональных данных в соответствии со ст. 19 указанного Закона.

Согласно ч. 5 ст. 6 Федерального закона «О персональных данных» следует, что если оператор поручает обработку персональных данных третьему лицу, ответственность перед субъектом персональных данных несет оператор.

В соответствии ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О персональных данных» субъект персональных данных принимает решение о предоставлении его персональных данных и дает согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Согласие на обработку персональных данных должно быть конкретным, информированным и сознательным.

По данному вопросу существует целый пласт судебной практики, которым предъявляются серьезные требования к выражению такого согласия (вплоть до отдельного соглашения для целей обработки персональных данных).

Таким образом, для законной SMS-рассылки на данный момент необходимо согласие адресата рекламы на обработку персональных данных (согласие на обработку персональных данных), так и для целей размещения рекламы путем рассылки (согласие на получение рекламы). Любое отклонение от данной нормы видится нарушением.

Что можно сделать, если вы стали получать SMS-спам?

1. Обратиться к нарушителю закона с целью пресечь рассылку

Так, например, на основании Закона «О персональных данных» у вас есть право на защиту персональных данных. В соответствии с ч. 3 ст. 20 этого закона оператор обязан прекратить использование незаконно полученных персональных данных в срок, не превышающий семи рабочих дней со дня представления субъектом персональных данных или его представителем требований относительно дальнейшего использования персональных данных. 

Оператор также обязан уведомить субъекта персональных данных или его представителя о внесенных изменениях и предпринятых мерах и принять разумные меры для уведомления третьих лиц, которым персональные данные этого субъекта были переданы.

2. Обратиться в государственный орган с целью привлечения нарушителя к ответственности

Можно обратиться с письменным заявлением в Федеральную антимонопольную службу России.

Для установления факта правонарушения антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами, к которым согласно письму ФАС России от 31.10.2013 N АК/43077/13 «О рекламе посредством СМС-сообщений» относятся:

• заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило СМС-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама);
• изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия СМС-сообщения и т.п.);
• подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения);
• информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы;
• сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

В случае невозможности предоставления вышеуказанных доказательств, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства, заявитель вправе указать лицо или орган, от которого могут быть получены такие доказательства.

При этом, антимонопольный орган не может самостоятельно получить информацию о поступлении абоненту СМС-сообщения и изображение такого сообщения, а также об отсутствии согласия абонента на его получение, поскольку сведения о соединениях конкретного абонента определенного номера телефона по сетям электросвязи составляют тайну связи.

Для направления соответствующих запросов и получения необходимой информации антимонопольному органу требуется согласие абонента на получение антимонопольным органом необходимых сведений от оператора связи, оказывающего абоненту услуги связи, о факте поступления нежелательного СМС-сообщения и о лице, его направившем, следующего содержания:

Я, ФИО, серия и номер паспорта, даю согласие на получение ФАС России информации о детализации счета, телефонных соединениях, СМС-сообщениях, иных переданных данных на/от абонентский номер телефона в сети оператора сотовой связи название оператора сотовой связи.

На основании проверки ФАС России организация, занимающаяся незаконной рассылкой, может быть привлечена к административной ответственности. Всё зависит от полноты доказательной базы.

Порядок обращения в Роскомнадзор указан здесь.

3. Компенсация морального вреда

Гражданским законодательством в статье 151 ГК РФ предусмотрено, что если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права (читай — получение SMS-спама) либо посягающими на принадлежащие гражданину нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда.

Идти по этому пути лучше после прохождения одного из первых двух способов решения проблемы. Хитрость в том, что либо нарушитель спокойствия сам признает наличие своих противоправных действий, либо ФАС России в ходе собственного производства соберёт все необходимые доказательства. Но отмечу, что это может быть не совсем обязательно при совпадении некоторых обстоятельств.

После всего этого, вам лишь останется доказать в суде, что спам-рассылка на ваш телефон с предложением отдохнуть в сауне «по-взрослому» травмировала вас и нанесла вам мучительные нравственные страдания, например, в виде сильнейшего стресса и, как следствие, бессонницы. Что-то суд вам и присудит.

В любом случае, за конкретной консультацией лучше обратиться к профессиональным юристам, так как всё может быть индивидуально.

Эффективность подобных рассылок для бизнеса

На сайте упомянутой в письме Авдея компании указано, что для одного из клиентов было разослано 350 тысяч сообщений, что помогло привлечь около двух сотен новых клиентов. ЦП обратился за комментарием к разработчику одной из российских CPA-сетей, которая успела оценить эффективность канала. Он согласился дать анонимный комментарий:

Мы месяц писали софт под OS X на Xcode. Парсили базу и отправляли сообщения, по одному. Проблема заключалась в слишком медленной скорости рассылки и в том, что аккаунт постоянно банили. Пришлось писать авторегистратор в Apple ID (что не так просто) и создавать постоянно новые аккаунты. В общем, много было сложностей. Но самое главное, что выхлоп абсолютно никакой. Конверсия практически нулевая.