Зачем стартаперу и инвестору оформлять термшит, так ли необходимо соглашение о намерениях, если оно все равно не имеет юридической силы, не лучше ли сэкономить время и перейти к заключению основного договора – обо всем этом рассказываем в статье.
Всем привет! Мы делаем сервис по управленческому учету для бизнеса. Сейчас у нас более 2700 клиентов, а начинали мы как стартап.
Расскажем о том, зачем стартапу нужен термшит, как его правильно составить, какие юридические нюансы учесть и что это вообще такое.
Что такое термшит и зачем он нужен
Итак, термшит – это аналог соглашения о намерениях. Список условий, если дословно переводить с английского. В английской правовой системе термшит имеет юридическую силу, в российской – нет. Однако, термшит достаточно часто используется у нас в стране, правда, при его составлении нужно учесть ряд важных нюансов, о которых поговорим ниже.
Термшит нужен, чтобы определить условия и договоренности по какой-то сложной длительной сделке. Сюда относятся, например, венчурные сделки с несколькими инвесторами, сделки по созданию совместного бизнеса, сделки по слиянию и поглощению. То есть такие, по которым нужно максимально разобраться заранее в условиях. Такие сделки, как правило, длятся долго, имеют сложную структуру и проходят в несколько этапов.
Соглашение о намерениях помогает инвестору оценить риски, а стартапу – разобраться, удастся ли договориться по принципиальным вопросам.
Термшит – это не распространенный пока что у российского бизнеса документ, так как обязанности его заключать нигде по закону не предусмотрено. Но также существует в законодательстве Российской Федерации формулировка о свободе договора, которая не даёт препятствий для его заключения.
Этот документ выражает волю на совместное сотрудничество в будущем.
По сути, это документ по подготовке к основной сделке. Он закрепляет договоренности сторон и дает возможность подготовиться к основной сделке наиболее эффективно и плодотворно
Термшит vs предварительный договор
Как мы уже говорили, в российской правовой системе не существует понятия термшит, зато есть понятие предварительный договор. Казалось бы, зачем множить сущности, если уже есть подходящая форма соглашения. Однако, между этими понятиями есть существенная разница: термшит вас практически ни к чему не обязывает. А если вы заключили предварительный договор, значит вы обязуетесь заключить и основной.
И тут кроется один важный нюанс российского правоприменения, который нужно учесть. Если в термшите не прописать, что он не является предварительным договором, его могут счесть за таковой в суде.
А значит, если термшит не привел к заключению договора, один из участников может подать в суд и через него обязать другую сторону довести сделку до конца. На основании того, что термшит может быть признан судом предварительным договором.
Отсюда следует важнейшее правило составления термшита: нужно прописать в нем, что он не имеет юридически обязывающей силы и не является предварительным договором.
Термшит совсем не имеет юридической силы?
Некоторые пункты соглашения о намерениях все же имеют правовую силу:
- те, которые отвечают интересам всех сторон, например, конфиденциальность, которая имеет большое значение для стартапов;
- те, которые вы сами решите наделить этой силой. Юридическая сила по этим пунктам обязательно должна быть указана в термшите.
В принципе, можно сделать юридически обязательными все пункты термшита, но тогда лучше сразу переходить к договору, минуя промежуточные остановки.
Для стартапа часто важно сделать юридически обязывающим условием конфиденциальность. Если вы решили наладить производство чипов взамен импортных или придумали новое удобное приложение, разумеется, вы заинтересованы сохранять идею в тайне вплоть до реализации. Но не разглашать идею потенциальному инвестору очевидно не получится. Для собственной безопасности и безопасности своего продукта, в термшите нужно прописать ответственность за разглашение конфиденциальной информации третьим лицам. Причем, сделать это нужно в такой форме, как записано в законе. Формулировка должна быть максимально близкой, тогда в суде не будет разночтений.
Основатель и управляющий партнер ГК «РосКо» Алена Талаш рекомендует заключать термшит в случае сложных сделок:
Термшит заключают не только для того, чтобы заранее определить и обсудить условия будущей сделки, не заключая ее фактически.
Соглашение о намерениях помогает возместить затраты на ведение переговоров в случае, если договор не будет заключен. В некоторых случаях одна из сторон выплачивает другой стороне неустойку (это условия может быть внесено в соглашение).
Таким образом, в случае сложных сделок обойтись без соглашения о намерениях практически невозможно
Какие пункты включать в термшит
Не существует типового термшита или соглашения о намерениях, потому что в каждом конкретном случае в нем имеет смысл прописать разные пункты. Это можно сделать в свободной форме и максимально коротко. Не стоит пытаться предусмотреть все, это соглашение нужно, чтобы оценить масштаб ожиданий и решить, есть ли у сделки потенциал.
В термшите стоит указать:
- стороны сделки;
- объект сделки;
- условия сделки;
- оценку компании;
- примерные сроки и циклы сделки;
- процент прибыли для участников сделки;
- распределение долей в компании;
- соглашение о конфиденциальности;
- право вето;
- юридическая сила определенных пунктов;
- условия прекращения переговоров;
- ограничения на ведение переговоров по этой же сделки с другими продавцами и покупателями.
Из всех перечисленных пунктов некоторые стоит пояснить.
Право вето – необходимость согласовывать с инвестором сумму более обозначенной, которую компания решила потратить. Это дает некоторые гарантии безопасности инвестору, но часто связывает руки компании, которая становится несамостоятельной в принятии операционных решений. В термшите стоит заранее определить, будет ли такое право вето одним из условий заключения вашей сделки.
Условия прекращения переговоров. Существует такое понятие как «недобросовестное ведение переговоров». Если вы или ваш контрагент ведете переговоры, но не планируете заключать договор. Проще говоря, это нечестные переговоры. И в документе нужно прописать порядок ведения переговоров и ответственность за нарушения, а также указать, какой способ прекращения переговоров допускается. Однако, это стоит делать, опираясь на законодательство.
То есть, если вы хотите закрепить в термшите возможность для себя прекратить переговоры в любой момент в одностороннем порядке, это не будет иметь силы в суде, потому что гражданским кодексом Российской Федерации предусмотрено иное. Такую формулировку суд в расчет не примет и все равно назначит компенсацию расходов на переговоры и поездки для пострадавшей стороны, если вы решите прервать переговоры внезапно.
Кстати, если вы решите не делать никакие пункты термшита обязательными с юридической точки зрения, условие о добросовестном ведении переговоров все равно является юридически обязывающем по умолчанию.
Юрист Евгения Кузина советует в термшите обратить особое внимание на ответственность сторон:
Перечень вопросов и договоренностей, обозначенных в документе, может быть абсолютно разный. Он зависит от волеизъявления сторон будущей сделки.
Однако, настоятельно рекомендую закрепить в нем ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение тех или иных условий и обязанностей. Это поможет сторонам более серьезно относиться к даче своих обещаний и нести юридическую ответственность.
Термшит можно отнести к юридически значимым документам, который позволяет урегулировать переговоры между сторонами, а также определить перечень конфиденциальной информации
Владимир Комсолев, судья в отставке , судебный представитель и правозащитник советует обращать внимание в термшите на выбор юрисдикции:
В термшите необходимо предусмотреть пункт о выборе юрисдикции, поскольку в случае возникновения спорной ситуации, надо понимать, законами чьей страны руководствоваться при урегулировании конфликта.
Несмотря на то, что на законодательном уровне термшит еще не является строго обязательным документом при заключении сделок, однако, он считается эффективным инструментом между контрагентами
Советы стартаперам при составлении и подписании термшита
1. Привлекайте юриста, несмотря на то что термшит не имеет юридической силы. Это основа, на которую инвесторы будут ссылаться при заключении договора. Юрист сможет учесть ваши интересы уже на этом этапе. Не стоит пренебрегать услугами юриста и на этапе подписания основного договора. Лучше заплатить за отстаивание ваших интересов, чем потом обнаружить, что инвестиции вышли вам боком.
2. Если какие-то пункты в термшите вызывают у вас вопросы и недопонимание, не оставляйте их без внимания. Выясняйте их, и лишь потом подписывайте термшит. Если уже в этом документе что-то вам кажется невыгодным и неприемлемым, нет оснований полагать, что оно исчезнет в договоре.
3. Недостаточно того, что инвестор просто пообещает деньги. Пропишите как, когда и какими долями будет идти финансирование.
4. Если речь идет про покупку активов, а не долей, нужно учесть налоговое бремя.
5. Если у вашего инвестора в руках будет более 50% или большинство в совете директоров, ваше мнение в спорных ситуациях всегда будет проигрывать. Учитывайте это при распределении долей.
6. Будьте максимально честны и не приукрашивайте ситуацию. Перед заключением основного договора инвестор в любом случае проведет Due diligence, аудит стартапа, и узнает истинную картину.
Резюмирует Виктор Миронов, управляющий директор Консультационной группы «ТИМ»:
У соглашения о намерениях есть много названий – термшит, меморандум о взаимопонимании, письмо о намерениях, letter of intent, memo of understanding. Все эти термины иностранные; в российском праве существует такой документ как предварительный договор, но его не нельзя приравнивать к соглашению о намерениях. Предварительный договор – это чёткие договорённости о том, что в дальнейшем будет заключен основной договор, и он влечет определенные последствия. В случае с соглашением о намерениях, стороны описывают только правила взаимодействия до совершения сделки: как партнеры будут себя вести, что они будут делать и так далее.
Юристы, которые составляют такие соглашения, могут по своему усмотрению включать или не включать в него отдельные условия. Вообще в термшите описывают, каким образом стороны будут раскрывать информацию, передавать документы, как планируется будущая сделка, будет ли компенсация при незаключении договора. Эти правила касаются, в первую очередь, положений Гражданского кодекса о добросовестном ведении переговоров. Кроме этого, стороны могут придать термшиту значение предварительного договора, если это будет прямо предусмотрено в документе. Но нужно помнить, что по умолчанию соглашение о намерениях не является предварительным договором и не обязывает стороны. Это можно назвать джентльменским соглашением или правилами игры.
С помощью термшита можно избежать разногласий о действиях, которые нужно совершить сторонам. Если они в какой-то момент не придут к согласию, они могут вернуться к документу, который уже согласовали, и посмотреть, как они договорились действовать. Также в соглашении можно предусмотреть компенсацию расходов, если договор не будет заключен
Выделим главное:
1. Термшит - это предварительное соглашение об условиях сделки, которое не имеет юридической силы.
2. Термшит целесообразно составлять для сложных, многоэтапных сделок, для сделок с инвесторами. Он помогает понять, удастся ли достигнуть договоренностей и подписать договор.
3. Предварительный договор не равен соглашению о намерениях. Первое обязывает заключать окончательный договор, второе – нет.
4. Юридическая сила будет только у тех пунктов термшита, для которых вы это пропишете. Исключение – пункт о добросовестном ведении переговоров. Ответственность за нарушение этого пункта прописана в ГК РФ и наступает в любом случае.
5. Структуру и пункты для составления термшита каждый определяет сам, исходя из особенностей предстоящей сделки, унифицированной формы нет.
6. Лучше прибегнуть к помощи юриста и быть максимально честным при составлении и подписании термшита. От этого во многом зависит результат сделки.
косноязычный, тебе ещё рано писать тексты