Как оформить корпоративный договор и избежать конфликтов (рисков) между инвестором и(или) основателями бизнеса
Сейчас практически ни одна инвестиционная сделка не обходится без заключения основателями стартапов и венчурными инвесторами корпоративного договора — специального документа, защищающего их бизнес-интересы. Однако многие основатели стартапов подписывают корпоративный договор, особо не вникая в его содержание, что влечёт возникновение значительных юридических рисков.
В этой статье я хочу рассказать о некоторых условиях корпоративного договора, которые такие риски могут содержать. Поскольку в России абсолютное большинство компаний созданы в форме ООО, рассмотрим кейсы на примере именно этой организационно-правовой формы юридического лица.
Опасности, связанные с условиями корпоративного договора о совете директоров.
Совет директоров может оказаться очень опасным для основателей стартапа органом управления компанией. Вспомните сериал «Силиконовая долина», в котором совет директоров принудительно снял основателя стартапа с должности генерального директора (это не киношный вымысел, так действительно бывает).
Опасность совета директоров (СД) заключается в следующем:
- СД заменяет общее собрание участников ООО при принятии решений по многим важным вопросам управления компанией. И если не попасть в состав СД, то можно практически остаться не у дел. Статус владельца большой по размеру доли в уставном капитале компании здесь не поможет, поскольку при принятии решений советом директором доли не учитываются и голоса каждого из его членов считаются равными.
- Имеется вероятность вообще не попасть в состав СД. Например, если между основателями стартапа и инвестором заключен корпоративный договор и в нём прописано, что, к примеру, двое из трёх членов СД назначаются инвестором, а основателей компании больше одного, то в этом случае инвестор, скорее всего, назначит своих людей и в состав СД попадёт только один из основателей компании.
Для устранения таких юридических рисков необходимо сделать следующее:
- Рассчитать необходимый баланс сил (контроля) основателей и инвестора в совете директоров и закрепить его путём включения в корпоративный договор соответствующих условий.
- В случае, если закрепить такой баланс сил в корпоративном договоре не представляется возможным, то необходимо разграничить полномочия совета директоров и общего собрания участников компании таким образом, чтобы мнение основателей стартапа имело приоритет при принятии жизненно важных для компании решений.
Опасности, связанные с условиями корпоративного договора о запрете продажи основателями своих долей в компании
Эти условия могут оказаться опасными в случае, если основатель планирует через некоторое время продать часть своей доли для того, чтобы, например, поправить своё финансовое положение. Обычно инвесторы настаивают на включении таких условий в корпоративный договор с целью контроля состава участников компании и поддержания интереса основателей к проинвестированному проекту.
Но не всегда достижение указанных целей оправдывает установление такого запрета. Порой достаточно установить запрет, в соответствии с которым основатель не вправе продавать, к примеру, больше половины от принадлежащей ему на момент подписания корпоративного договора доли.
Таким образом, если кто-то из основателей компании планирует в скором будущем продать часть своей доли в компании, то нужно быть крайне осторожными с включением подобных условий в корпоративный договор.
Опасности, связанные с условием о праве миноритария (инвестора) присоединиться к сделке по продаже мажоритарием (основателем) своей доли или части доли в компании (условие tag-along)
Это условие может оказаться опасным, если основатель компании захочет продать определённую часть своей доли третьему лицу и инвестор (миноритарий) захочет присоединиться к этой сделке, а покупатель доли не захочет выкупать долю в размере больше той, что ему изначально предложил основатель. В этом случае желаемая основателем сделка по продаже части доли вряд ли состоится.
Конечно, основатель компании может уменьшить размер продаваемой части доли на долю инвестора, который хочет присоединиться к сделке, но в этом случае он не получит тех денег, на которые рассчитывал в самом начале.
В случае, если кто-то из основателей компании планирует в скором будущем продать часть своей доли в компании, то нужно быть крайне осторожными с включением этого условия в корпоративный договор.
Опасности, связанные с условиями корпоративного договора об особом порядке назначения генерального директора (директора, управляющего) стартапа
Как правило, такими условиями предусматривается, что генеральный директор переизбирается каждый год и для назначения того или иного лица на эту позицию должно быть получено письменное согласие инвестора.
Это условие может оказаться опасным, если между основателями стартапа и инвестором возникли разногласия относительно фигуры генерального директора и его переизбрание становится невозможным в связи с такими разногласиями.
Понятно, что инвестор не заинтересован в приостановлении операционной деятельности компании, поскольку для него это влечёт соответствующие экономические риски, однако не стоит исключать ситуации, когда назначение неугодного для инвестора генерального директора может повлечь для него ещё большие экономические риски.
Для снятия негативного эффекта от возникновения указанной ситуации в корпоративном договоре лучше детально прописать сценарий её разрешения. Например, если инвестором будет отклонено трое кандидатов на позицию генерального директора, предложенных основателем стартапа, то четвёртый кандидат будет избран без согласования с инвестором на основании общих правил избрания генерального директора, предусмотренных уставом компании.
Опасности, связанные с условием (отсутствие условия) корпоративного договора о способах направления юридически значимых сообщений
Очень часто стороны корпоративного договора не заморачиваются по поводу способов доставки друг другу писем, отчётов, уведомлений и прочего. По умолчанию такие юридически значимые сообщения доставляются на бумажных носителях по почтовым адресам (адресам регистрации) сторон договора.
На деле же большинство основателей стартапов «прописаны» в одном населённом пункте (нередко даже не в России), а фактически живут и работают в другом населённом пункте (другой стране).
И тут возникают риски, связанные с тем, что юридически значимые сообщения могут быть направлены, но фактически не получены. А последствия неполучения юридически значимых сообщений могут быть различны в зависимости от того, для чего и с какой целью они направлялись.
Не исключено, что такая ситуация может обернуться для основателей стартапа утратой контроля над важным управленческим процессом, упущением возможности реализации своих прав или обязанностей, применением к ним строгой санкции в виде взыскания неустойки и прочего.
Для устранения указанных рисков лучше всего предусмотреть в корпоративном договоре условие, в соответствии с которым юридически значимые сообщения направляются его сторонами друг другу по электронной почте с использованием адресов ящиков электронной почты сторон, прямо указанных в таком корпоративном договоре.
В завершение статьи хочу отметить следующее.
Эта статья не охватывает весь спектр юридических рисков, возникающих в тех или иных ситуациях при заключении корпоративного договора. Здесь были обозначены наиболее распространённые ситуации.
На деле перед подписанием любого договора необходимо составлять матрицу (перечень) юридических рисков и предусматривать в тексте такого договора условия, максимально снижающие вероятность их возникновения (реализации). Безусловно, эту работу лучше поручить профессионалам, специализирующемся на договорном, а в случае с корпоративными договорами, ещё и корпоративном праве.
С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный, корпоративный и M&A юрист, предприниматель, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»
+7 987 2077380
Другие полезные статьи автора по обозначенной теме:
Однозначного ответа на этот вопрос нет.
Западная юрисдикция может быть на руку как инвестору, так и стартаперу.
Здесь многое зависит от качества проработки документов той и другой стороной, от специфики установленных прав и обязанностей (как к этой специфике относится тот или иной правопорядок), иногда даже - от административного ресурса участника сделки.
Как рыбку съесть и самизнаетекуда сесть.
Не согласен. Здесь вопрос о том, что основателям нужно уметь выявлять соотношение ценности инвестиций и уровня корпоративного контроля, который при этом получает инвестор. У меня в окружении очень много стартаперов и нередко я слышу сожаления относительно привлечённых инвестиций. И сожаления эти вызваны именно тем, что инвестором был получен слишком высокий уровень корпоративного контроля. Настолько высокий, что если бы основатели это поняли сразу, то денег бы в таком случае не взяли.
От таких ситуаций есть только один хороший рецепт - привлекать грамотного корпоративного юриста не тогда, когда уже все плохо, а в тот момент, когда на горизонте только появился дядя с большим кошельком и желанием вложиться в Ваш стартап. Это надежнее и дешевле, чем потом сожалеть о том, что кто-то подвинул Вас в Вашем же бизнесе. Но так почему-то никто (почти) не делает.
А небольшой ликбез, конечно, полезен, но вряд ли поможет самостоятельно защититься от серьезных рисков. Тот же корпоративный договор - довольно тонкий инструмент, с которым лучше лишний раз не связываться даже юристу, не слишком сведущему в корпоративном праве. Не говоря уже о людях без юридического образования и практики в этой области.
Евгений, если мы говорим о РФ и ООО, то корпоративную деятельность и взаимоотношения участников регулирует Договор учредителей (если есть), Устав, договор с ГД и внутренние нормативные документы. К чему можно отнести "Корпоративный договор"? Первый раз слышу о таком доке. Спасибо.
Денис, об этом виде корпоративных документов, действительно, знает не очень много людей.
Как правило, с ним близко знакомы стартаперы, имеющие опыт привлечения инвестиций от фондов и прочих "серийных" инвесторов.
Что касается правовой основы его существования применительно к ООО, то он прямо предусмотрен пунктом 3 статьи 8 Закона об ООО и статьёй 67.2 Гражданского кодекса РФ.
В законе об ООО он называется договором об осуществлении прав участников, в Гражданском кодексе РФ - корпоративным договором.
Если просто, то корпоративный договор - договор о добровольном ограничении себя в корпоративных правах.
Все это очень мило, если не считать некоторых интересных "но", типа того, как весело Вы потом будете отстаивать свои нарушенные права из корпоративного договора при любом мало-мальски значимом корпоративном конфликте.
Институту корпоративного договора в России всего-то пару лет как (хотя, конечно, отдельные отчаянные личности еще до изменений в ГК использовали акционерные соглашения), и он, строго говоря, не является для нашей правовой системы сколько-нибудь нативным, а вполне себе слизан с англо-саксонской системы. То, как этот чуждый институт был на скорую руку встроен в нашу правовую систему - отдельная хохма. Условно говоря, в устоявшуюся систему воткнули новую фичу, забыв при этом ее нормально затестить. Даже закон об ООО до ума не довели. Соответственно, решения, принимаемые судами по спорам такого рода бывают весьма странными, а исполнимость их - весьма сомнительной.
Отсюда вывод, что если речь о сколько-нибудь серьезном бизнесе, то лучше не страдать ерундой и структурироваться в какой-нибудь другой юрисдикции. Или использовать устоявшиеся инструменты, типа устава и решений ОСУ.
Ну или если очень хочется поиграть в крутого стартапера и русскую рулетку с нашей правовой системой - audaces fortuna juvat. Берете любой из перечисленных автором инструментов (или любой другой инструмент, привычный для западного рынка - там их много удобных) и начинаете эксперименты. Но я бы поостерегся давать какие-нибудь гарантии в отношении такой сделки и точно не стал бы говорить о любом из этих механизмов как о способе избежать рисков.
Хороший юрист, кстати, упомянул бы о таких рисках, прежде чем вообще начинать речь о корпоративных договорах и о конкретных инструментах, используемых в таких договорах.
А так, конечно, любой студент третьего курса, прочитавший ГК и посмотревший силикон вэлли - крутой бизнес-юрист.
Вы, уважаемый "хороший юрист", как минимум бесцеремонно нарушаете профессиональную этику, это во-первых.
Во-вторых, в статье чёрным по белому написано, что "статья не охватывает весь спектр юридических рисков".
В-третьих, то, что вы тут понаписали не содержит информацию о каких-то конкретных юридических рисках. Поскольку исполнимость судебных решений и судейское усмотрение в любых кейсах являются малопрогнозируемыми факторами.
На будущее, выберите более профессиональный стиль ведения дискуссии, в противном случае можно приобрести репутацию Неуловимого Джо.
Поскольку являюсь автором статьи, не могу не поправить следующее:
1) Институт корпоративного договора, а в редакции закона об ООО - договора об осуществлении прав участников, существует никак не пару лет, а с 1 июля 2009 года. Введён в российский правопорядок Федеральным законом "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2008 N 312-ФЗ.
2) По поводу использования для достижения указанных в статье целей устава и решений ОСУ: не просто так крупнейшие российские фонды и профессиональные частные инвесторы используют корпоративный договор практически в каждой инвестиционной сделке. И используют они его, потому что уставом и решениями ОСУ многих задач не решишь. Для и существует корпоративный договор.
Мой опыт позволяет мне говорить об этом уверенно. За время личного участия в нескольких инвестиционных сделках, резидентства в акселераторе ФРИИ и БИ IT-Park Казани успел обзавестись немалым количеством знакомых инвесторов и тем более основателей стартапов, уверенно использующих корпоративный договор для регулирования бизнес-отношений.
3) На остальные ваши аргументы, извините, даже времени тратить не хочется.
Во-первых, я нигде не указывал, что являюсь хорошим юристом - я сейчас вообще не практикую и занимаюсь другими вещами. Это Вы тут на трибуну взобрались =)
Во-вторых, я считаю гораздо более неэтичным (в том числе, с профессиональной точки зрения) не указать на риски в приведенной Вами информации. То, что Вы не восприняли мою ремарку корректно и ничего для себя из нее не вынесли, попытавшись перейти на личности - уже другой вопрос.
В-третьих, если для Вас исполнимость судебного решения - "малопрогнозируемый фактор" и не является значимым риском, то я искренне сочувствую Вашим доверителям.
Ну и по сути:
1. Статья 67.2 ГК РФ, после появления которой институт корпоративного договора начал применяться сколько-нибудь широко, введена 99-ФЗ от 05.05.2014. В силу вступила, если я правильно помню, с 01.09.2014. Что было 2 года, три месяца и 10 дней тому назад. До этого понятие договора об осуществлении прав участников (как и акционерного соглашения) было обозначено весьма формально и в широкой практике не использовалось, так как несло массу рисков в связи с противоречиями даже с остальными нормами соответствующих законов об обществах. Исключительные случаи использования акционерных соглашений до 14го года встречал (о чем упомянул в первом комменте), а вот в отношении договоров об осуществлении прав участников этого сказать не могу.
2. Я и не говорил, что все проблемы можно решить уставом и ОСУ, Вы невнимательно читаете. Для юриста это не самое лучшее качество. Речь шла о том, что структурировать такую сделку лучше в иностранных юрисдикциях, в которых институт Shareholders Agreemnt давно устоялся. А вот если по каким-то причинам в иностранные юрисдикции идти не хочется - тогда лучше пересмотреть цели и свести их к тому, что можно зафиксировать уставом и ОСУ, как более надежными инструментами.
3. Регалиями потрясать не обязательно. Опыт во ФРИИ и IT-Park - это замечательно, к обоим площадкам отношусь с искренним уважением. Но резидентство в стартап-инкубаторе и практика в области корпоративного права - немного разные вещи. Вторым Вы, видимо, не очень занимались. А и напрасно - в инкубаторах Вы серьезные корпоративные конфликты вряд ли видели, по понятным причинам.
4. Время тратить на мои аргументы совершенно не обязательно, лучше потратьте его на саморазвитие в области корпоративного права, раз уж на хлеб себе этим зарабатываете.
Из всего этого буйства красок удивляет больше всего то, что человек, не практикующий в области корпоративного права и занимающийся другими вещами, очень стремится навязать-таки свою точку зрения.
Я бы с радостью встретился с вами в качестве оппонента в процессе, дабы дать шанс отстоять свою точку зрения в деле. Но, видимо, ваша бравада ограничится только комментариями к труду другого человека.
Евгений, привычка передергивать слова оппонента редко приносит дивиденды, и в процессе тоже) Не практикую я последние несколько месяцев. А до этого посвятил корпоративному праву достаточно времени и сил для того, чтобы заметить довольно критичную неполноту в Вашей аналитике, при всем уважении к Вашему труду и его позитивным сторонам. Это я и отметил. Думаю, мудрый и менее напыщенный автор мог бы поблагодарить читателя, как минимум, за интерес к своему труду, а не скатываться в довольно безобразную полемику.
В любом случае, это было по-своему интересно. Удачи Вам в будущих сражениях.
Евгений, как считаете, позволяет ли оформление сделок с инвестором в западной юрисдикции (UK и т.п.) обеспечить минимизацию рисков основателей стартапов?
В связи с некоторыми комментариями к данной статье прошу читателей ознакомиться с показательным новейшим судебным решением Арбитражного суда Владимирской области по делу No А11-3028/2016 о применении корпоративного договора в отношениях инвестор - получатель инвестиций.
Данным судебным актом арбитражный суд применил строго каждую букву корпоративного соглашения, а именно:
1) применил кол-опцион, предусмотренный корпоративным соглашением, и на его основании постановил передать инвестору участниками корпоративного договора часть их долей в уставном капитале ООО (по цене всего 1 рубль за всю часть доли, правда в резолютивной части решения почему-то судьба этого рубля не определена);
2) применил (и не снизил ни на рубль) неустойку в размере 100 000 рублей за каждый день просрочки неисполнения обязанности, установленную в корпоративном договоре.
Да, конечно, судебный акт на момент публикации данного сообщения устоял пока только в апелляции и не смотрелся в более высоких инстанциях. Но сам по себе он уже говорит о многом.
Вот выдержка из текста судебного акта (сам судебный акт прикрепляю к сообщению):
"Предмет договора об осуществлении прав участников ООО "Акрилан" полностью соответствует пункту 3 статьи 8 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, согласно которому предметом данного договора может являться обязанность одного участника общества продать долю или часть доли по определенной цене при наступлении определенных обстоятельств.
Закрепленный пунктом 3 статьи 8 Закона возможный предмет договора участников (обязанность участника общества продать долю или часть доли по определенной цене при наступлении определенных обязательств) является разрешением на использование в российском праве широко известного в западных правовых системах инструмента, который называется call-option (опцион "колл").
Сутью данного инструмента является право одной стороны акционерного соглашения/договора участников при наступлении определенных обстоятельств требовать покупки принадлежащих другой стороне акций (долей) общества по заранее определенной акционерным соглашением/договором участников цене.
Ключевым правилом данных отношений является основополагающий принцип российского законодательства – принцип свободы договора (пункт 2 статьи 1 и статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Поэтому стороны гражданских отношений вправе сами определить и установить абсолютно любое обстоятельство, которое является основанием для возникновения права одного из участников требовать от другого участника продать часть доли в обществе по цене, определенной условиями договора об осуществлении прав участников."
UPD: прошу прощения, в апелляции указанное решение Арбитражного суда Владимирской области на момент публикации сообщения ещё не смотрелось, заседание назначено на 25 января 2017 года.
Будем следить за движением дела.