Создание сайта: какой договор выбрать?

Андрей Усов, LLM, Со-основатель UPH Global, LLC

Уже довольно долго продолжается полемика относительно того, каким именно договором следует оформлять создание сайта по заказу организации или физического лица. К сожалению, до сих пор однозначного ответа на данный вопрос нет как в законодательстве и правоприменительной практике Беларуси, так и России. Следует отметить, что белорусская правоприменительная практика вообще не уделяет большого внимания данной проблематике, белорусские суды крайне редко вникают в вопросы определения правовой природы договора о создании (разработке) сайта, в то время как суды Российской Федерации при рассмотрении споров, вытекающих из договоров о создании сайта начинают с определения правовой природы такого договора и понимания, какими именно нормами гражданского законодательства регулируются такого рода правоотношения. Однако при всем обилии судебной практики в России, единой позиции по данному вопросу также не выработано. Давайте попробуем разобраться, почему все не так просто, как кажется на первый взгляд.

1. Что такое сайт с правовой точки зрения

Сейчас можно найти бесконечное количество определений термина сайт. Если попытаться разобраться, что же именно представляет из себя этот продукт с юридической точки зрения, то существующая аналитика позволяет сделать следующие, порой крайне неоднозначные выводы. Существует точка зрения, что сайт, по своей сути, принимая во внимание явные элементы компьютерного программирования при его создании, можно отнести к компьютерным программам; другая точка зрения сводится к тому, что сайт, исходя из его структуры и механизма работы, можно считать базой данный; и, наконец, третья точка зрения сводится к тому, что сайт представляет собой составное произведение.

Любая из указанных точек зрения имеет право на существование, и в той или иной степени может быть обоснована ее сторонником, но бесспорным является тот факт, что независимо от того, какую из вышеуказанных точек зрения вы разделяете - сайт является объектом авторского права, т.е. объектом интеллектуальной собственности. Российское законодательство прямо именует «интернет-сайт» среди видов составных произведений, охраняемых авторским правом, в статье 1260 Гражданского кодекса. Само понятие сайта российское законодательство определяет следующим образом:

«Сайт в сети Интернет – совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети Интернет» (пункт 13 статьи 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ (с изменениями и дополнениями)).

Т.е. сайт – это совокупность компьютерных программ, стало быть сам сайт – это компьютерная программа. Или нет? Хороший вопрос, не правда ли?

В любом случае, как было описано выше, очевиден вывод, что сайт - это объект интеллектуальной собственности (объект авторских прав).

В белорусском законодательстве ситуация несколько сложнее. Если придерживаться точек зрения, что сайт – это компьютерная программа или база данных, то очевидно, что в белорусском законодательстве он тоже относится к объектам авторских прав, однако определение понятия «составное произведение» отличается от аналогичного в российском законодательстве, что не позволяет однозначно сделать вывод о том, что через призму белорусского законодателя мы можем смело сказать, что сайт – это составное произведение, в данном случае, все будет зависеть от способов доказывания.

Несмотря на вышеизложенное, как для российского, так и белорусского законодательства логичным представляется вывод о том, что сайт – это объект авторского права. А для создания объекта авторского права как в российском, так и белорусском законодательстве предусмотрена специальная договорная конструкция: договор о создании и использовании объекта авторского права или смежных прав (в Беларуси), предусмотренный статьей 46 Закона Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» от 17 мая 2011 г. № 262-З (с изменениями и дополнениями); договор авторского заказа (в России), статья 1288 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Но не все так просто. Дело в том, что исполнителем такого договора – лицом которое разрабатывает сайт по поручению заказчика, может быть только «автор», в российском и белорусском законодательстве автором произведения может выступать только физическое лицо. Если сайт разрабатывается физическим лицом (фрилансером) – никаких проблем не возникает, но как быть, если договор заключается с организацией (юридическим лицом), которая будет разрабатывать сайт, принимая во внимание, что юридическое лицо, по определению, не может быть стороной такого договора, выступая автором?

Отсюда и начинается активная полемика о выборе правильной договорной конструкции: договор возмездного оказания услуг или договор подряда.

2. Договор возмездного оказания услуг vs. договор подряда

Для начала следует определиться с тем, что из себя представляет создание сайта исходя из законодательных определений возмездного оказания услуг и выполнения работ по договору подряда. Как в белорусском, так и российском законодательстве основные отличия между оказанием услуг и работами по договору подряда сводятся к следующим:

- при оказании услуг исполнитель обязан совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность по заданию заказчика (статья 733 Гражданского кодекса Республики Беларусь и статья 779 Гражданского кодекса Российской Федерации);

- при выполнении работ по договору подряда, помимо самого процесса выполнения работ, подрядчик обязан сдать заказчику результат выполненных работ (статья 656 Гражданского кодекса Республики Беларусь и статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, договоры подряда заключаются на изготовление или переработку вещи, а также на выполнение иной работы с передачей ее результата заказчику. Перечень видов работ, выполняемых по договорам подряда в законодательстве открытый, не исчерпывающий. Полагаем, что если в результате деятельности исполнителя по договору весь смысл и сущность такого договора сводится к получению результата от такой детальности и именно результат имеет колоссальное значение для заказчика (клиента), то такая деятельность должна относиться к выполнению работ по договору подряда. В противном случае, если сущность правоотношений между сторонами сводится именно к процессу осуществления определенной деятельности исполнителем по заданию клиента и в результате такой деятельности невозможно определить ее материальный результат, то такие правоотношения регулируются нормами о возмездном оказании услуг, например, услуги переводчиков, где значение имеет сам процесс перевода, а не его конечный овеществленный результат, который в данном примере, скорее всего, невозможно обличить в какую-либо материальную форму (если речь идет об устном переводе в процессе переговоров или синхронном переводе).

В подавляющем большинстве случаев, при создании сайта клиенту не важен сам процесс создания сайта, способ создания – разрабатывать уникальный сайт с нуля или работать на основе шаблона – да, это имеет значение для клиента, т.к. способ существенным образом отражается на стоимости сайта, однако сам процесс значения не имеет. Клиенту, по большому счету, все равно какой именно процесс стоит за созданием его сайта, самое главное для клиента – это конечный результат, т.е. клиент хочет получить именно такой сайт, который он заказал, в те сроки, которые оговорены в договоре, за сумму, согласованную в договоре. Ничего не напоминает? Именно – перечень существенных условий договора подряда.

Однако, по нашему мнению, не следует воспринимать такой комплексный продукт как создание сайта только через призму одной договорной конструкции. Договор о создании сайта, если, конечно, он правильно составлен, также будет включать условия о передаче исключительного права на объекты авторских прав, создаваемых в процессе исполнения такого договора. Если такой договор будет предусматривать полную передачу исключительного права клиенту, то он должен содержать все существенные условия договора уступки исключительного права на объект авторского права, если же договор будет предусматривать частичную передачу прав – существенные условия лицензионного договора. Более того, такой договор может предусматривать и оказание услуг, например, если договором предусматривается консультирование клиента. Таким образом, к самим работам по созданию сайта должны применяться нормы гражданского законодательства о подряде, к его остальным аспектам – соответствующие нормы. Исходя из этого, договор о создании сайта, заключаемый с юридическим лицом, а не физическим (автором) будет считаться смешанным договорам и отдельные его разделы будут регулироваться нормами, специально предусмотренными для соответствующих правоотношений.

К сожалению, судебная практика по данному вопросу совсем не так однозначна, как вышеизложенные выводы. Что касается Беларуси, то суды, как ни странно, не очень склонны к анализу правовой природы договора о создании сайта, судебные решения имеют довольно большую долю противоречивости и прогнозировать к какому решению придет белорусский суд, определяя правовую природу такого договора, практически невозможно. В России ситуация несколько отличается. Суды довольно часто анализируют правовую природу таких договоров, но разные инстанции приходят совершенно к противоположным выводам. Так, встречаются случаи, когда первая инстанция приходит к выводу, что договор о создании сайта является договором подряда (выбирая между подрядом и услугами, мы полностью разделяем такую точку зрения), в то время как апелляционная инстанция приходит к выводу, что такой договор является договором возмездного оказания услуг, мотивируя это тем, что такой договор не предусматривает переработку (обработку) вещи либо другой работы с передачей вещественного результата заказчику, совершенно забывая о том, что перечень работ по такому договору является открытым и недолжен замыкаться исключительно на переработке или обработке вещи. В то же время, некоторые суды приходят к выводу, что раз клиента не интересует сам процесс создания сайта, а важен исключительно результат, и подрядчик также придерживается этой позиции, суд приходит к выводу, что воля сторон была направлена именно на заключение договора подряда.

Таким образом, сама работа по созданию сайта должна регулироваться нормами гражданского законодательства о подряде. В то же время, учитывая комплексный характер выполнения работ по созданию сайта, договор о создании сайта будет носить смешанный характер и отражать нормы иных сфер правового регулирования, которые затрагивают положения такого договора, например, интеллектуальная собственность, возмездное оказание услуг и другие сферы законодательства.