SEC против Telegram: разбор правовых позиций, объяснение процесса, возможные последствия

Эта статья в первую очередь для юридических нердов и журналистов, а также для криптоанархистов и просто людей, неравнодушных к судьбе нашего главного соотечественника-бизнесмена за бугром.

Все шло по плану для запуска криптовалюты Telegram: успешная инвестиционная кампания, в рамках которой Telegram привлек $1,7 млрд, большие ожидания от криптосообщества, практически готовый блокчейн и даже объявленная дата запуска — 31 октября 2019 года.

Но 11 октября вечеринка внезапно сорвалась: SEC — главный американский финансовый регулятор — подал экстренный иск против Telegram с ходатайством о запрете на продажу криптовалюты Gram («Грамы») в Федеральном окружном суде США Южного округа Нью-Йорка.

Пока судебное дело продолжается, я решил помочь всем заинтересованным разобраться не только в правовых позициях сторон по существу, но также в процессуальных нюансах дела и его возможных последствиях для Telegram.

Для разъяснения этого судебного спора наиболее подходящим мне показался формат интервью, но Дудь был занят на этой неделе, так что интервью я взял у себя сам. Поехали.

Всем привет, меня зовут Евгений Краснов, я руковожу практикой международных споров в юридической фирме Buzko Legal. Я — лицензированный юрист по праву штата Нью-Йорк, где занимаюсь судебной практикой в федеральных судах, включая тот самый суд Южного округа, в котором проходит дело Телеграма.

Кратко о главном.

Комиссия по биржам и ценным бумагам США (Securities and Exchange Commission — SEC, или Комиссия).

Telegram Group Inc и TON Issuer Inc — компании, зарегистрированные на Британских Виргинских Островах. Telegram Group Inc является материнской компанией и владельцем мессенджера Telegram.

TON Issuer Inc — дочерняя компания, полностью принадлежащая Telegram Group Inc. и созданная специально для разработки криптовалюты «Грам». В этой статье я совместно называю эти две компании «Телеграм».

Федеральный окружной суд США Южного округа Нью-Йорка (“United States District Court for the Southern District of New York”) — федеральный суд первой инстанции, находящийся на Манхэттене, город Нью-Йорк, штат Нью-Йорк, США.

В федеральных судах процесс регулируется Федеральными правилами гражданского процесса (“Federal Rules of Civil Procedure”), на которые стороны постоянно ссылаются. В досье дела вы можете увидеть такие фразы, как “30(b)(6) Deposition” — все подобные цифры относятся к Федеральным правилам.

SEC утверждает, что, заключая соглашения с инвесторами на приобретение «Грамов» и планируя запустить криптовалюту к 31 октября 2019 года, Telegram нарушил американский Закон о ценных бумагах 1933 года («Закон о ЦБ»), запрещающий размещать ценные бумаги на публичном рынке без регистрации в SEC.

Таким образом, в своем иске от 11 октября 2019 года SEC в срочном порядке попросила суд запретить Telegram запускать свою криптовалюту на время судебного разбирательства. Суд просьбу удовлетворил.

Ниже приводятся ключевые даты разбирательства, включая будущие.

Материалы дела можно найти в разных источниках, включая официальный государственный сайт PACER, но удобнее это делать через сайт некоммерческого проекта Court Listener.

Там вы можете просмотреть большинство документов, поданных на рассмотрение суда сторонами дела. Чтобы вам было легче следить, я буду использовать номера документов в досье дела, которые указаны в первой колонке на сайте — Document Number.

Первым номером идет исковое заявление (“complaint”), в котором SEC приводит утверждения о нарушениях Telegram, которые Комиссия должна будет доказывать по ходу разбирательства. В исковом заявлении указаны основания для подсудности Telegram в США несмотря на то, что юридические лица-ответчики зарегистрированы на Британских Виргинских Островах.

Дело в том, что, согласно SEC, инвестиционные контракты с Telegram заключили 39 американских инвесторов, защищать которых и есть цель SEC. По словам SEC, эти инвесторы предоставили четверть всех средств ($424,5 млн), которые Telegram привлек на разработку своей криптовалюты.

Так как Telegram планировал запустить свой блокчейн TON (Telegram Open Network) уже 31 октября, вместе с иском SEC также обратилась с ходатайством о временном запрете (“temporary restraining order”) на продажу «Грамов» до слушания в суде, на котором суд решит, продлевать ли запрет до завершения всего разбирательства (документы № 3–5).

Суд удовлетворил ходатайство в тот же день (документ № 6), а слушание по вопросу предварительного запрета (“preliminary injunction”) назначено на 18–19 февраля 2020 года. Таким образом, на данный момент и до следующего решения суда распространение «Грамов» находится под полным запретом (документ № 6, параграф (1)(a)).

Об этом уже писали примерно все, но повторим для закрепления. SEC утверждает, что выпуск «Грамов» нарушил бы американский закон о ЦБ, который обязывает эмитента ценных бумаг зарегистрировать их в SEC перед размещением на рынке.

Существуют исключения из этого правила, на одно из которых — Правило 506(c) — полагался Telegram. Согласно этому правилу, эмитент может не регистрировать свои ценные бумаги, если продает их исключительно аккредитованным инвесторам.

Сложность в том, что реализация проекта TON предполагала два этапа: (1) заключение соглашений с инвесторами на продажу «Грамов» в будущем и (2) непосредственно выпуск «Грамов». Telegram сразу признавал, что этап (1) будет считаться эмиссией ценных бумаг, а потому заключал инвестиционные соглашения только с аккредитованными инвесторами в рамках Правила 506 (c).

Но Telegram настаивал и продолжает настаивать на том, что этап (2) не подпадает под действие закона о ЦБ, так как сами «Грамы» являются валютой или биржевым товаром (“commodity”), а не ценной бумагой.

SEC с этой позицией категорически не согласна. В исковом заявлении SEC утверждает, что «Грамы» не являются валютой, потому что «нет никаких товаров или услуг, которые можно купить за “Грамы”». Напротив, «у инвесторов есть ожидание, что они получат прибыль, если Телеграм выстроит обещанный им функционал».

Таким образом, SEC заключает, что «Грам» совмещает в себе все элементы «теста Хауи» (Howey test), который используется американскими судами для определения, является ли финансовый инструмент ценной бумагой.

Анализ SEC по тесту Хауи следующий:

1. Инвестиция в общее предприятие. Средства, привлеченные от продажи «Грамов» инвесторам, используются для разработки и запуска сети TON — блокчейна, через который будут проходить транзакции в «Грамах».
2. Разумное ожидание прибыли... Telegram прогнозировал, что инвесторы получат прибыль от вложений в «Грамы» благодаря огромному рынку сбыта (300 млн пользователей мессенджера Telegram), низкой изначальной цене приобретения и высокой ликвидности «Грамов» через криптовалютные биржи. Также, по замыслу Telegram, при выпуске каждого следующего «Грама» его цена будет автоматически повышаться на одну-миллиардную по сравнению с предыдущим «Грамом».
3. ...преимущественно благодаря усилиям других лиц (то есть не усилиям самих инвесторов или рыночным факторам). Маркетинговые материалы Telegram подчеркивали, что сеть TON будет разработана командой Telegram, члены которой являются опытными экспертами. Более того, Telegram обещал продолжать работу над сетью TON и после ее запуска, а также контролировать объем «Грамов» в обращении, чтобы предотвратить спекулятивную торговлю.

Таким образом, по мнению SEC, «Грамы» являются ценными бумагами, незарегистрированное публичное размещение которых запрещено. Согласно исковому заявлению, Telegram изначально задумывал, что «Грамы» сразу после запуска получат широкое распространение среди общества, но не намеревался регистрировать выпуск «Грамов» в SEC.

Иск Комиссии был призван не допустить такого нарушения, и требования SEC включают полный запрет на распространение «Грамов» любым лицам, запрет на участие в любом предложении на размещение цифровых ценных бумаг, возврат инвесторам всех незаконно полученных средств и выплату штрафа за все нарушения.

Вместе с иском SEC подала ходатайство о временном запрете на выпуск «Грамов» в течение судебного разбирательства. Суд удовлетворяет такое ходатайство, если SEC может доказать, что произошло нарушение закона о ЦБ, которое с большой долей вероятности будет продолжаться в отсутствие запрета (документ № 4, стр. 15).

В этом ходатайстве SEC более подробно приводит свою правовую позицию о том, почему считает «Грамы» ценными бумагами. Предвкушая аргумент Telegram, что «Грамы» являются валютой, SEC объясняет, что, в отличие от настоящих валют, у «Грамов» нет потребительского использования, то есть на них нельзя купить никакие товары или услуги. Единственное назначение «Грамов» — спекулировать на цене (документ № 4, стр. 20).

Помимо временного запрета, SEC также ходатайствовала о запрете на уничтожение любых документов Телеграмом и о разрешении в ускоренном порядке направить запросы информации Телеграму и другим лицам, располагающим значимой информацией.

Суд в тот же день удовлетворил ходатайство SEC в полной мере за исключением некоторых незначительных поправок.

Ответ Telegram поступил через 5 дней, 16 октября (документы № 7–8). В нем говорится о том, как Telegram на протяжении 18 месяцев общался с SEC по поводу запуска блокчейна TON и отвечал на все запросы. SEC не просила Telegram отложить запуск TON и не предупреждала о своем намерении ходатайствовать о запрете в суде, поэтому «экстренность» иска Комиссии была создана самой же SEC.

Тем не менее Telegram пошел навстречу Комиссии и предложил заключить соглашение (“stipulation”) о временном запрете на выпуск «Грамов» в течение 5 месяцев со дня соглашения. По истечении этого срока Telegram предлагал направить SEC уведомление о планируемом запуске «Грамов» как минимум за 30 дней до него.

Так Telegram желал продлить статус-кво до разрешения судом определяющего вопроса о том, являются ли «Грамы» ценными бумагами. SEC отказалась заключать такое соглашение и вместо этого настаивала, чтобы Telegram дал согласие на постановление о предварительном запрете.

Здесь нужно пояснить разницу между двумя очень похожими понятиями. Первое — “temporary restraining order”, или TRO, временный запрет; второе — “preliminary injunction”, или PI, предварительный запрет.

Принципиальная разница между TRO и PI в их предполагаемой длительности: TRO имеет установленный срок, PI же будет в силе до окончания судопроизводства. Кроме того, установление PI, как правило, означает, что суд разделяет взгляды истца, тем самым усложняя задачу ответчика впоследствии переубедить суд.

В своем ответе (документ № 7, стр. 4) Telegram пишет, что необходимости в PI нет, потому что инвесторы и сообщество могут его «неправильно воспринять», особенно когда Telegram уже и так согласился не продавать «Грамы» до решения суда по поводу их классификации как ценных бумаг.

После получения ходатайств сторон суд 17 октября (документ № 15) назначил слушание на следующий день и призвал стороны предварительно договориться об условиях и рамках запрета на продажу «Грамов».

В итоге на слушании 18 октября были установлены даты (1) обмена информацией между сторонами, (2) дачи показаний свидетелей Telegram, (3) подачи ходатайств об упрощенном судопроизводстве (“motion for summary judgment”) и (4) слушания по вопросу PI на 18–19 февраля 2020 года. Эти договоренности между сторонами закреплены в документе № 23.

Более развернуто свою позицию Telegram изложил в возражении (“answer”) на исковое заявление (документ № 37). Это формальный документ, в котором ответчик должен по пунктам ответить на утверждения в исковом заявлении.

Как правило, есть три варианта ответа: ответчик (1) признает утверждение, (2) отрицает его или (3) говорит, что не обладает достаточной информацией для признания или отрицания. Обычно ответчик также приводит несколько заявлений в свою защиту (“affirmative defenses”), которые могут освободить от ответственности, если будут доказаны ответчиком.

Возражение Telegram примечательно тем, что наполовину состоит из заявлений в защиту (обычно на эту часть уходит не более нескольких страниц).

Telegram приводит всю историю своего взаимодействия с SEC, а также публичные высказывания высокопоставленных должностных лиц Комиссии для обоснования своего главного аргумента — что определение «инвестиционного контракта» в законе о ЦБ противоречит Конституции, так как является слишком нечетким (“void for vagueness”).

По мнению Telegram, SEC уклонилась от своей обязанности издать четкие правила применения Закона о ЦБ к цифровым активам, прибегая вместо этого к административным мерам против участников рынка и противоречивым высказываниям своих руководителей.

Таким образом, участники рынка криптовалют не могут знать, какие действия соответствуют закону, а какие нет. В такой ситуации Telegram нельзя привлекать к ответственности, особенно учитывая его непрерывную коммуникацию с SEC и попытки соблюдать закон на каждом этапе.

Плохо. Обычно заявления ответчика в свою защиту просто игнорируются, но в этом случае SEC посчитала нужным ходатайствовать об исключении заявления Telegram (“motion to strike affirmative defense”) о нечеткости термина «инвестиционный контракт» из его возражения (документ № 39).

В своем письме SEC приводит множество судебных решений, отвергающих подобные аргументы и подтверждающих, что термин «инвестиционный контракт» соответствует Конституции со времен его определения в деле SEC v. Howey в 1946 году, коим определением и является тот самый тест Хауи.

Потом стороны занимались процессом обмена информацией и документами (“discovery”). Этот процесс — уникальная особенность американской юриспруденции в силу своих обширных рамок: стороны могут запрашивать друг у друга любую информацию, которая имеет отношение к заявлениям в иске или возражению на него.

Обмен информацией происходит по большей части вне суда; стороны пытаются разрешать спорные вопросы напрямую (как пример, смотрите документ № 52–7, Exhibit G) и просят суд вмешаться, только если им это не удается.

Именно такое разногласие возникло в этом деле по поводу банковских выписок Telegram. SEC запросила полные выписки, чтобы понять, от кого Telegram получал деньги и как их потратил. Telegram предоставил выписки, но замазал информацию о дебетах (исходящих операциях).

Стороны не смогли договориться, и SEC обратилась в суд с ходатайством о принуждении предоставить полную информацию (“motion to compel”) (документ № 52). Telegram подал возражение на ходатайство (документ № 55), но в итоге суд приказал Telegram представить все выписки до 26 февраля. Из выписок Телеграму разрешено делать изъятия (“redactions”) личной информации контрагентов только в том случае, если раскрытие этой информации будет противоречить иностранным законам о защите персональных данных.

Да, тут действительно началась беспорядочная перестрелка с обеих сторон. Но — терпение! Сейчас мы все разложим по полочкам.

Ввиду того, что это дело рассматривается в ускоренном порядке, стороны некоторые процессуальные шаги попросту пропустили, а другие объединили. Получилось, что на данном этапе суд рассматривает три разных ходатайства:

1. О предварительном запрете (“motion for preliminary injunction”).
2. Об исключении из возражения Telegram заявления о нечеткости закона (“motion to strike”).
3. Об упрощенном судопроизводстве (“motion for summary judgment”).

Подача всех этих ходатайств и возражений на них была завершена 27 января. Выступления сторон по ходатайствам в суде назначены на 18–19 февраля, так что если кто будет на Манхэттене в эти дни, сходите поглядеть (Дуров, правда, вряд ли там появится).

Ходатайства 1 и 2 я уже описал, теперь же расскажу, в чем суть ходатайства 3.

Ходатайство об упрощенном судопроизводстве (“motion for summary judgment”, или MSJ) — процедура, позволяющая сторонам получить решение суда по всем или некоторым вопросам дела, не прибегая к рассмотрению дела судом присяжных.

Для удовлетворения MSJ сторона должна доказать, что (1) между сторонами не существует подлинных разногласий в отношении каких-либо существенных фактов (тех, которые могут определить исход дела), и (2) закон дает ходатайствующей стороне право на решение суда в свою пользу.

В реальности, как и произошло в этом разбирательстве, обычно каждая сторона подает MSJ. Это дает ей возможность рассказать историю со своей точки зрения, занять атакующую позицию, а не ограничиваться ответным меморандумом.

Хоть стороны орудуют одними и теми же фактами, главное здесь — их трактовка, и все сводится к тому, кто более убедительно аргументирует свою позицию.

Процедура MSJ такая: сторона подает ходатайство → оппонент подает возражение на ходатайство (“opposition to motion”) → ходатайствующая сторона подает ответ на возражение (“reply to opposition”). Чтобы не запутаться, кто на что отвечает, смотрите на указание номера изначального документа в тексте строки досье:

MSJ состоит из следующих частей:

1. Уведомление о ходатайстве (“notice of motion”), в котором официально заявляется, что сторона подает MSJ, и перечисляются документы, подающиеся совместно с ходатайством для его обоснования (документ № 69 от Telegram и № 78 от SEC).
2. Заявление адвоката стороны (“declaration”), в котором перечисляются источники доказательств, используемые для ходатайства и сопровождающие заявление в качестве приложений (“exhibits”) (документ № 73 от Telegram и № 81 от SEC).
3. Перечень доказательств, собранных в процессе обмена информацией. В нашем деле таких перечней два типа: (а) соглашение сторон о неоспоренных фактах (“joint stipulation of undisputed facts”) (документ № 72) и (б) заявление о неоспоренных фактах (“Rule 56.1 statement”) (документ № 75 от Telegram и № 80 от SEC).
4. Экспертные заключения (“expert reports”) (документ № 74 от Telegram). Каждая сторона вправе нанять эксперта в своей области, который изучит все материалы дела и представит заключение в пользу своего клиента, а также представит ответ на заключение эксперта оппонента (“rebuttal report”).
5. Юридическое заключение (“memorandum of law”) — основной документ ходатайства, в котором изложена правовая позиция стороны со ссылками на доказательства (документ № 71 от Telegram и № 78 от SEC). Сторона, против которой направлено ходатайство, затем подает возражение на него (“opposition”) (документ № 93 от Telegram и № 98 от SEC), а последнее слово — за ходатайствующей стороной, которая подает ответ на возражение (“reply”) (документ № 119 от Telegram и № 113 от SEC).

Если суд удовлетворяет чей-то MSJ полностью, то дело на этом заканчивается. Если частично, то дело движется дальше и начинаются приготовления к суду присяжных, в ходе которого будут окончательно установлены критичные для дела факты и вынесен вердикт.

Этого, естественно, никто не знает, но вполне возможно, что суд откажет обеим сторонам в их MSJ из-за наличия подлинных разногласий о существенных фактах, исключающих разрешение дела в упрощенном порядке.

На мой взгляд, такое разногласие существует между сторонами в отношении ожидаемого участия Telegram в управлении и развитии платформы TON после ее запуска.

SEC считает, что Telegram вне всяких сомнений будет продолжать выполнять определяющую роль в развитии платформы ввиду соответствующих ожиданий своих инвесторов, собственной финансовой заинтересованности и попросту потому, что больше этого делать некому (документ № 98, стр. 10).

Telegram же, напротив, упирает на свои инвестиционные документы и публичные заявления, в которых отказывается от любых обязательств по поддержке платформы TON после ее запуска, рассчитывая на то, что ответственность за дальнейшее развитие будет нести «децентрализованное сообщество третьих лиц» (документ № 93, стр. 23).

Сложность в том, что речь идет о крайне неопределенной ситуации в будущем: с одной стороны, Telegram не обещал оставаться у руля, но с другой, оставил за собой право участвовать в работе над TON. Каковы при таком раскладе ожидания «разумного покупателя» «Грама»? Выявленные факты не дают однозначного ответа на этот вопрос, поэтому, возможно, что за ответом придется обратиться к присяжным.

У сторон еще будет возможность сказать последнее слово на слушании 18–19 февраля. Есть небольшая вероятность, что суд примет решение по ходатайствам прямо после слушания, но так обычно не происходит.

В силу большого резонанса дела, суд, скорее всего, потратит столько времени, сколько ему нужно, чтобы вынести письменное решение, тщательно взвешивающее и отвечающее на все аргументы сторон. Это может занять от нескольких недель до нескольких месяцев.

Юрист во мне хочет сказать: «Все зависит от…», но не буду отлынивать. Думаю, шансы все-таки в пользу SEC.

Да, Комиссии непросто разделять между биткоином, эфиром, токенами в ICO, токенами по SAFT, криптокотятами и всеми остальными цифровыми активами. Несмотря на то, что SEC в своих судебных документах прямо не признает даже биткоин и эфир биржевыми товарами (“commodities”) (документ № 98, стр. 25), всем ясно, что охотиться за покупателями этих активов Комиссия не собирается.

Поэтому Telegram всеми силами пытался доказать сходство между «Грамами», биткоином/эфиром и кучей других биржевых товаров, включая апельсины, золото, сахар, бобры, бейсбольные карточки и даже пончики Krispy Kreme. Но в отличие от этих товаров, каждый из которых может быть использован для потребления, непонятно, для чего можно потреблять «Грамы».

Особый пример — биткоин. Так же, как и у «Грамов», у него нет потребительского применения, но, в отличие от «Грамов», за ним не стоит какая-то компания или бренд, а значит здесь даже теоретически не может быть эмитента ценных бумаг (инвестиционных контрактов на продажу биткойна). За TON же стоит Telegram, и это принципиальное отличие.

Вернемся к сути иска. SEC нужно доказать, что «Грамы» будут инвестиционными контрактами по тесту Хауи. Повторим его: инвестиция денежных средств в общее предприятие с ожиданием прибыли благодаря усилиям других. Мне кажется, что именно «усилия других» являются главным фактором здесь, с остальными у SEC проблем быть не должно.

Значит, решающий вопрос — уровень участия Telegram в развитии платформы TON после запуска. Будет ли она по-настоящему децентрализованной, или будет полагаться на продолжающуюся поддержку Telegram?

На мой взгляд, фатальная особенность проекта Telegram как раз в том, что на сегодняшний день TON неразрывно связан с компанией Telegram (еще раз стоит вспомнить, что TON означает Telegram Open Network).

Этой компании инвесторы дали $1,7 млрд, эта компания создала техническую базу, придумала юридическую структуру для управления платформой и выделила существенные резервы «Грамов» для поощрения разработчиков и стабилизации цены.

Сложно представить, что после запуска TON Telegram просто оставит все на произвол мирового «децентрализованного сообщества». Быть биткоину без Сатоши, быть эфиру без Виталика, но не быть «Граму» без Дурова.

Необязательно. Все будет зависеть от санкций, которые назначит суд.

Если Telegram проиграет, суд почти наверняка запретит ему выпускать «Грамы» любым лицам, как сейчас это сказано в тексте временного запрета. «Любым» значит любым, где бы они ни находились.

Есть, конечно, аргумент, что юрисдикция американского суда не распространяется на другие страны, а значит Telegram может продавать «Грамы» иностранцам. Но в этом случае часть этих «Грамов» неизбежно окажется в руках резидентов США, а значит Telegram будет косвенно распространять «Грамы» на территории США в нарушение судебного запрета.

За это не только Telegram, но и самому Павлу Дурову могут грозить очень суровые санкции, а он вряд ли пойдет на риск полного отстранения от американского рынка.

Более благоприятный вариант — если Telegram заключит мировое соглашение с SEC, позволяющее ему запустить TON при условии полной регистрации «Грамов» в Комиссии. Это дорого стоит, но у Telegram еще осталась кучка денег на сумму $1,3 млрд от привлеченных инвестиций, которых на регистрацию хватит сполна.

Ну а если Telegram и вовсе добьется признания «Грамов» биржевыми товарами, что тоже вполне может случиться, то быть празднику на улицах Криптостана, и быть «Граму» с Дуровым.

Автор статьи — Евгений Краснов, лицензированный юрист по праву Нью-Йорка и руководитель практики международных споров Buzko Legal. Я предоставляю свободную лицензию на цитирование этой статьи при условии указания автора и должности, как в предыдущем предложении.

Ознакомиться с прейскурантом услуг по американскому праву нашей фирмы, а также записаться на консультацию вы можете по ссылке. Чтобы связаться со мной, пишите мне на почту или в Telegram (хехе) по нику @ekrasnov.

#icotelegram #gram #sec