NFT как часть мира современного искусства и e-commerce: защита авторских прав в эпоху Digital Assets и Metaverse

Идея писать о современном искусстве, в том числе искусстве новых медиа, технологиях и связанных с ними трансформациях в праве, со мной с 2023 года.

Сама тема переосмысления новых объектов, технологий и среды — блокчейна, NFT, AI, Metaverse — за последние несколько лет была представлена в цифровом пространстве, от Twitter до мультимедийных платформ и издательств. Среди разнообразного showcase можно обнаружить работы, в центре которых исследования бизнес-моделей, правовых аспектов, экспертные комментарии к трендам индустрии, разборы преимуществ новых проектов и личные истории в качестве пользователей.

Но все еще нет таких, которые были задавали навигацию для тех, кто хотел бы “test the waters” на практике. Именно это основная цель данной серии публикаций.

• феномен «appropriation art» (искусства апроприации), его эволюция и связь с NFT;
• два основных инструмента защиты интеллектуальной собственности в эпоху Digital Assets (цифровых активов) и Metaverse:

a) защита авторских прав (copyright perspective);

b) защита прав на товарный знак (trademark perspective).

Данные инструменты мы разберем через ключевые кейсы из практики судов США и ЕС. Тем более, 2022-2024 были богаты на резонансные судебные дела. Это будет путь от наследия Энди Уорхола и Джеффа Кунса в спорах вокруг contemporary art до стратегий защиты в кейсах MetaBirkin и Bored Ape Yacht.

Мысль о создании юридического поста о "фетишизме к апроприации и перепрофилированию" (Стюарт Джеффрис "Всё, всегда, везде. Как мы стали постмодернистами") появилась у меня после похода в книжную лавку Istanbul Modern.

В книге Suzanne Hudson “Contemporary Painting” помимо красочных изображений, я обнаружила неплохое обозрение трендов развития современного искусства и внушительное количество страниц, посвященных appropriation art. По сути данная концепция утверждала новый художественный метод: ты можешь заимствовать и использовать произведения и их части без согласия авторов и правообладателей (pre-exist works или ранее существующее произведение) в качестве основы для новых произведений. И что важно: это не будет нарушением авторских прав.

С середины 1950-х годов художники продолжали свои эксперименты с инструментами и активно использовали технологии в качестве новых медиа (фотографии, видео). Появление поп-арта в 1960-е показало потребность в объединении искусства и жизни.

Сам термин appropriation art оформился в 1980х в США благодаря Шеррин Левин (Sherine Levine) и Джеффу Кунсу (Jeff Koons) (примечание Tate). Так, например, Левин рассматривая распространение искусства в эпоху новых медиа на примере своей работы "After Walker Evans”, критиковала концепции оригинальности и аутентичности, переосмыслив идеи из эссе Роланда Бартнера "Смерть автора".

Концепция апроприации как основной метод нашла отражения в ready-made, у дадаистов, концептуалистов, сюрреалистов, поп-арт художников, современных цифровых художников. Сейчас appropriation art переживает свое перерождение в NFT проектах.

Как метод апроприация может предполагать воспроизведение первоначального произведения или его части (как мы видим в работах Роя Литхенштейна — см. ниже) или переработку (как в работе Кори Арканджела — см. ниже) с изменением медиа (например, когда на основе картины создается фото) или без такого (на основе фото создается новое фото).

Возникает вопрос: где в таком случае заключаются оригинальность и новое авторство? Ответ: в новом авторском видении. Подход, утверждающий “главное интенция”, звучит довольно абстрактно, поэтому неудивительно, что он порождает множество дискуссий в правовой сфере.

Расширение границ искусства как неизбежное следствие appropriation art вступало в противоречие с системой защиты интеллектуальной собственности. В каком случае возникает нарушение авторских прав автора исходной работы? А в каком случае созданная работа считается самостоятельным объектом авторских прав?

Это только лишь несколько вопросов, которые могут быть выделены между двумя полюсами дискуссии, смотрящих на заимствование:

a) как на творческое действие, открывающее художественный (артистический) диалог, на основании свободы самовыражения (freedom of expression); либо

b) как на действия, нарушающие права автора исходного произведения.

Чтобы разрешить данный вызов, необходимо было определить новые правила игры в мире contemporary art.

Несмотря на то, что использование художниками метода апроприации не было замкнуто территорией одного государства, именно США стали первыми корректировать подходы к защите интеллектуальной собственности под новую реальность. Ведущую роль в поиске баланса между интересами авторов первоначальных работ и апроприаторами (или provocateur, как провозгласили себя некоторые из них) заняли суды.

Согласно fair use права создателя appropriation art могут быть защищены при соблюдении определенных условий. В общем виде они могут быть сведены к 1) созданию новое произведение и 2) отсутствию ущемления прав автора исходного произведения.

Некоторые из условий прямо отражены в законе. Так п. 107 Title 17 of the United States Code включает воспроизведение в целях критики, комментирования, новостного обозрения и образовательных и исследовательских целях.

Иные случаи fair use могут быть установлены судами по результатом оценки действий апроприатора по 4 критериям:

1. наличие в его работе трансформативности, т. е. новых цели и характера использования (например, коммерческий или некоммерческий характер) ,
2. природы исходного произведения (оценка в части креативности) ,
3. объем и существенность заимствования,
4. эффект на потенциальный рынок первоначального автора и стоимость его работы.

Исследуя практику судов, можно заметить тренд на повышение порога трансформативности для установления fair use. Изначально понятие трансформативности означало изменение первоначальной работы для создания новых смыслов или сообщения (кейс Campbell v. Acuff-Rose Music (1994)) . Спустя 30 лет в резонансном решении по делу Andy Warhol v Lynn Gorldmith (2023) было указано, что порог трансформативности должен быть выше, чем для производных работ (must go beyond that required to qualify as a derivative) .

Вторым важным изменением является повышение значимости 4 критерия, а именно коммерческого характера использования и влияния на коммерциализацию произведения первоначального автора.

Самое время ознакомиться с основными позициями caselaw, которые будут актуальны и для создателей NFT.

1) Дело Art Rogers v Jeff Koons (1992)

Вопросы: применение доктрины fair use и определение пародии

Спор был рассмотрен судом Нью-Йорка по иску фотографа Арта Роджерса (Art Rogers) к Джеффу Кунсу (Jeff Koons) за использование его фото для создания на его основе 4 скульптур. Решение был принято в пользу Арта Роджерса.

Арт Роджерс на момент судебного разбирательства жил и работал в Калифорнии. Основным источником его доходов была творческая деятельность — проведение выставок и публикация работ в различных изданиях.

В свою очередь, Джефф Кунс — известный современный художник, работающий для MoMa в Нью-Йорке, имеющий за плечами множества выставок и продающий свое искусство по высокой цене.

Права использования фото Роджерса были переданы по лицензии для создания серии открыток. Одна из них была приобретена Кунсом и использована для создания скульптур для его выставки “Banality Show”. Сами объекты были созданы подрядчиками, но Кунс принимал все решения о том как должен выглядеть результат (в части цвета, материала и размера). В частности, дал четкие инструкции делать точно как на фото.

В указанном кейсе использование фото не было признано fair use. Суд отклонил аргумент Кунса о том, что его работа является пародией, представляя собой комментарий на экономические и социальные аспекты современных медиа и массового производства. По мнению суда, пародией может считаться работа, которая комментирует и критикует именно исходную работу, а не выбирает своим предметам не связанные темы.

Далее, в результате оценки fair use было определено, что:

a) работа Кунса имеет коммерческий характер — 3 скульптуры были проданы на 400 тысяч долларов;

b) исходная работа имеет творческую природу,

c) скульптура представляет собой практически точную копию фото;

d) несмотря на разные рынки, использование фото для создания скульптур оказывает негативный эффект на доходы автора первоначального произведения.

Инсайты:

1. Копирование работы другого автора может быть признано допустимым, если создаваемая работа является пародией (parody) . Для этого новая работа должна быть направлена на комментирование или критику исходного произведения.
2. Коммерческий характер новой работы, существенный объем заимствования и потенциальное негативное влияние на деятельность автора исходного произведения с высокой вероятностью ведут к нарушению прав автора исходного произведения.

2) Дело Andrea Blanch v. Jeff Koons (2006)

Вопросы: применение доктрины fair use, оценка художественного замысла и будущих планов автора исходного произведения

Поводом для судебного разбирательства стала выставка Джеффа Кунса в Музее Гуггенхайма в Нью-Йорке, на которой фотограф Андрея Бланч (Andrea Blanch) в 2003 году увидела использование ее фото в работе “Niagara”. Изображение представляло собой коллаж на фоне Ниагарского водопада, составленный из фрагментов изображений из различных журналов, в том числе ног с фото, сделанного Андреа для Gucci.

В отличие от кейса выше, Кунс отсканировал и обрезал изображение, изменил ориентацию и настройки цвета, а не полностью воспроизвел исходную работу. Также интересно, что суд оценил различия в художественном видении обеих работ, а не ограничился оценкой коммерческого или некоммерческого характера использования. И, наконец, из судебного решения можно предположить, что в данном случае важную роль имело отсутствие у автора исходной работы планов по дальнейшей коммерциализации своих работ.

Инсайты:

1. Наличие отличного художественного замысла у новой работы, разумный объем заимствования и отсутствие коммерческого интереса в использовании исходной работы у ее автора ведут к установлению fair use.

3) Дело Patrick Cariou v. Richard Prince (2013)

Вопросы: применение доктрины fair use и определение главного фактора, оценка трансформативного характера новой работы

Патрик Кариу (Patrick Cariou) еще один фотограф, чья работа была апроприирована и использована в персональной выставке Ричардом Принсем (Richard Prince).

Патрик создал и опубликовал коллекцию фото о растафарианах в книге “Yes Rasta”. Более 7 тысяч копий, из которых была продана лишь небольшая часть. В 2008 году Ричард Принс проводит выставку “Canal Zone”, при создании работ для которой были использованы 35 фото Кариу. При этом объем заимствования исходных фото и их изменений отличался.

Первоначально суд не установил fair use, ссылаясь помимо прочего на негативный эффект для рынка Кариу. Но впоследствии решение было пересмотрено в апелляции. Главным фактором стало признание трансформативного характера работы Ричарда Принса, который был обозначен как наиболее важный среди всех факторов. Первоначальное фото сделано в черно-белом свете под размер книги, в то время как работа Ричарда Принса представляет собой большой провокационный коллаж с использованием цветных элементов.

Инсайты:

1. Для установление fair use самое важное значение имеет доказывание трансформативного характера работы. При этом, коммерческий характер новый работы и вероятность негативного влияния на рынок автора исходного произведения не означают невозможность установления fair use.

4) Дело Andy Warhol Foundation v Lynn Goldsmith (2023)

Вопросы: применение доктрины fair use и определение коммерческого характера как главного фактора

Одно из громких дел последних лет, не исчезающих из светской хроники, связано со спором фотографа Линн Голдсмит (Lynn Goldsmith) и фондом Энди Уорхола (Andy Warhol Foundation) по поводу использования работы художника, основанной на сделанном ей фото американского музыканта Роджера Принса.

Интересно, что в 1984 году при создании серии изображений в рамках проекта для журнала Vanity Fair у Линн была приобретена лицензия на использования снимка в качестве референса в обмен на уплату 400 долларов. Однако когда в 2016 году журнал захотел использовать разные изображения из указанной серии в новой публикации в память о Роджере Принсе, разрешение на использование было получено только у фонда. Сумма вознаграждения составила около 10 тысяч долларов, тогда как Vanity Fair не обратился к Линн за согласием на использование и не предложил вознаграждения.

Тем не менее, финальным решением суда было отказано в установлении fair use. Суд указал в качестве ключевого фактора коммерческое использование работ Энди Уорхола, что означает отсутствие отличной от исходного произведения цели. И фото, и созданные на его основе изображения коммерциализировались по аналогичной модели возмездной лицензии.

Более того, на возможность вынесения иного решения при намерении использовать изображения для некоммерческих целей, например, для некоммерческих музея или книги с комментарии об искусстве 20 века, было указано в рамках мнения одного из судей по делу. В другой части решения можно найти еще одну любопытную ремарку, что защита авторских прав работает даже против известных художников.

Инсайты:

1. Наличие намерения коммерческого использования у авторов исходной и созданной на его основе работы может быть достаточным для отказа в установлении fair use. И различие в их известности не влияют на оценку суда. Альтернатива: получать согласие авторов исходного произведения за вознаграждение.

5) Дело Donald Graham v Richard Prince (2015-2024)

Вопросы: применение доктрины fair use и оценка трансформативности

Последний кейс еще ближе к нам, так как основан на использовании социальных сетей как нового медиа и включает известного нам Ричарда Принса. В 2014 года в Gagosian gallery в Нью-Йорке была организована выставка “New portraits”. Ее содержание состояло из увеличенных репостов постов из Instagram (сейчас запрещена на территории России) и комментариев Принса к ним. Среди них было фото, сделанное и опубликованное Дональдом Грэхэмом (Donald Graham). Стоит отметить, что в рамках выставки каждый холст продавался по цене 100 тысяч долларов.

В качестве аргументов в пользу fair use, Принс говорил о трансформативности за счет намеренного изменения размера изображений, которое отсылает к авторскому методу Энди Уорхола и атмосфере Алисы в Стране чудес и создает новый смысл для зрителей. Но данные трансформации исходного произведения были оценены судом как минимальные и недостаточные для применения fair use.

Судебное разбирательство с Дональдом Грэхэмом заняло более 8 лет и завершилось внесудебным урегулированием. Стороны договорились о компенсации в 200 тысяч долларов.

Инсайты:

1. Широкий объем копирования исходного произведения и несущественность изменений в новой работе, даже если сопровождаются авторским комментарием, могут быть признаны недостаточными для установления fair use. Есть над чем задуматься, если захочется упаковать в NFT твит или скрин поста из социальной сети третьего лица для манифестации собственного видения.

Итак, в посте мы рассмотрели:

1. что представляет из себя appropriation art и метод апроприации,
2. какие факторы могут быть использованы судами США при оценке нарушений прав первоначального автора при создании объекта appropriation art (а также национальными судами в других юрисдикциях).

Важно помнить, что данные подходы в части доктрины fair use и пародии в современном мире применимы и к цифровым активам-NFT.

В следующей публикации обсудим защиту NFT и цифровых объектов через товарные знаки (trademark perspective) и актуальные кейсы из индустрии.