Часто основатели увлечены обсуждением радужных перспектив проекта и обходят сторонои неудобные вопросы типа «что будет, если Иван не разработает и не запустит саит к такому-то сроку», или «что будет, если Костя перестанет продавать», или «что будет, если Николай решит продать свою долю неизвестному инвестору» и так далее. Замалчивание подобных вопросов нередко со временем порождает разногласия и конфликты между партнерами, которые могут сильно ударить по компании и бизнесу в целом. Когда между партнерами нет недоговоренностеи, то вероятность конфликта становится минимальнои.
Самыми опасными с точки зрения возникновения корпоративного конфликта являются ситуации, когда в проекте деньги кончаются и когда денег становится много. Как минимум одна из указанных ситуации неизбежна, поэтому лучше подоити к неи подготовленным и определить основные правила корпоративных взаимоотношений.
Итак, ответы на какие вопросы нужно обговорить заранее и заложить в основу соглашения (корпоративного/партнёрского) между основателями проекта:
1. Каковы последствия невыполнения тем или иным партнером своих обязательств в проекте?
Это всегда самыи неудобныи вопрос. Здесь главное – четко определить обязанности каждого партнера и сформулировать критерии их выполнения/невыполнения. К примеру, если партнер отвечает за маркетинг, то его KPI можно привязать к количеству лидов, отвечающих тем или иным критериям, если партнер отвечает за разработку программного обеспечения для мобильных устроиств, то можно прописать, что к такому-то сроку он обязуется залить в AppStore и Plaу-Маркет мобильные приложения, отвечающие требованиям технического задания (примеры даны не для руководства к действию, а для понимания механики; к каждому функционалу нужно подходить индивидуально).
После того как критерии эффективности (KPI) сформулированы, необходимо прописать ответственность партнера на случаи их невыполнения. Это может быть опцион, по которому партнер, не выполнившии KPI, отдает часть своеи доли (а в исключительных случаях и всю долю) другим партнерам безвозмездно либо по заранее определеннои цене.
Кто-то может решить, что опцион – это слишком жесткии, «нечеловечныи» инструмент. Отнюдь. Опцион хорош тем, что его не обязательно реализовывать. Даже если партнер не выполнил свои обязательства в проекте, но чисто по-человечески его можно понять, то опцион можно просто не исполнять. Опцион обязывает только одну сторону – провинившегося партнера, другая сторона вправе на свое усмотрение применить его или оставить без востребования. Данныи инструмент предусматривает индивидуальныи подход.
2. Могут ли партнеры выити из компании?
Особенно любят этот вопрос инвесторы, поскольку никому не хочется вкладываться в компанию, из которои в случае чего начнут разбегаться основатели. В корпоративных документах, которые инвесторы обычно предлагают подписать основателям, одним из главных условии является запрет на выход из компании. Поскольку каждыи из основателеи компании в некотором смысле тоже является инвестором проекта, то такои запрет может оказаться полезным и в соглашении между основателями.
По закону любои участник ООО, если это прямо предусмотрено уставом компании, вправе выити из компании, заверив у нотариуса соответствующее заявление. Для компании это чревато тем, что выходящему партнеру нужно выплатить деиствительную стоимость его доли. Поскольку расчет деиствительнои стоимости доли – процедура сложная и конфликтная, а ее выплата может сильно ударить по бюджету компании, запрет на выход партнеров из компании в течение определенного времени может оказаться очень даже уместным.
Конечно, партнеры могут решить, что запрет на выход из компании им не нужен. Это их право, и, наверно, не всегда данныи запрет может оказаться полезным. Все зависит от конкретнои ситуации. Но задаться этим вопросом, конечно же, нужно, как минимум для выявления долгосрочных планов каждого из партнеров.
Запрет на выход партнеров из компании фиксируется в уставе компании.
3. Могут ли партнеры отчуждать (продавать, дарить и т.д.) свои доли в компании третьим лицам? Если нет, то в течение какого срока будет деиствовать такои запрет.
Даже если в корпоративных документах установлен запрет на выход партнеров из компании, это не означает, что они не могут покинуть ее путем отчуждения (продажи, дарения, мены) своеи доли. Конечно, здесь нет риска, связанного с выплатои деиствительнои стоимости доли вышедшему из компании партнеру. Однако есть риск увидеть в качестве нового партнера совсем нежелательную для команды личность. Поэтому данное ограничение также имеет смысл обсудить и при необходимости закрепить в уставе компании и корпоративном договоре.
4. Не выше или не ниже какои суммы должна быть цена доли в компании в случае ее продажи?
Если партнеры решили отказаться от запрета продажи долеи в компании (либо срок такого запрета истек), то установление указанного ограничения поможет избежать проблем, связанных с оценкои компании при продаже доли.
Максимальная цена устанавливается, как правило, чтобы другие партнеры могли безболезненно выкупить долю, заранее зная, сколько она будет стоить. Минимальная цена может устанавливаться для обеспечения определеннои оценки компании, создания ценового порога вхождения в капитал компании.
Как правило, при установлении указанных ограничении определяется максимальная/минимальная цена одного процента доли. На основании этого значения и рассчитывается стоимость продаваемои доли. Максимальную и минимальную цену доли прописывают в корпоративном договоре.
5. Будет ли установлен запрет на выплату партнерам дивидендов в течение того или иного периода? Если да, то в течение какого периода?
По закону ООО вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год распределять чистую прибыль между партнерами. Решение о выплате дивидендов принимается общим собранием участников компании.
Однако на ранних стадиях бизнеса выплата дивидендов может болезненно сказаться на его развитии. Поэтому запрет на выплату дивидендов в течение определенного срока может оказаться очень полезен. Как правило, такои срок определяют в виде конкретного промежутка времени, либо рассчитывают по формуле, позволяющеи определить, готова компания к распределению дивидендов или нет. Запрет на выплату дивидендов в течение определенного времени устанавливается в корпоративном договоре.
6. Каким количеством голосов будут приниматься важные решения в компании?
Многие предприниматели при создании компании используют так называемый «стандартныи» устав, который не учитывает особенности голосования на общем собрании участников в данной конкретной компании. Часто «стандартный» устав – это просто устав, когда-то где-то использованныи при регистрации какого-то юридического лица и впоследствии «масштабированныи» юридической компанией. Конечно, если основатели тщательно ознакомились с содержанием «стандартного» устава и он в полнои мере отражает их видение, то его можно использовать. В противном случае «стандартныи» устав окажется минои замедленного деиствия.
Устав компании – очень важныи документ, которыи требует тонкои настроики. Первое, что нужно сделать любому, кто вступает с компаниеи и ее основателями в корпоративные отношения, – это тщательно ознакомиться с ее уставом.
В моеи практике был случаи, когда партнеры – хорошие приятели испортили отношения из-за голосования всего по одному вопросу.
Дело было так.
Один из партнёров (назовём его Сергей) вошёл в уже существующую компанию с небольшой долей в 5 процентов. Перед вхождением в бизнес были проведены переговоры, в результате которых Сергей почему-то понял, что все важные решения в компании будут приниматься «общим согласием всех участников (партнёров)», хотя никто на переговорах ничего об этом именно в такой формулировке не говорил. Однако в памяти Сергея сохранилась именно такая формулировка. Спустя какое-то время на общем собрании участников был поднят важный вопрос, мнения по которому разделились. По разные стороны баррикад оказались Сергей и его хороший приятель (назовём его Александр), который, собственно, и пригласил Сергея принять участие в бизнесе. Никто не хотел уступать в споре, поэтому в протоколе были зафиксированы результаты голосования «как есть» – Сергей «против», Александр «за», двое других партнёров тоже проголосовали по-разному, один «против», другой «за». В итоге в соответствии с уста- вом компании положительное решение по вопросу было принято, голосов для этого оказалось достаточно. На претенциозный вопрос Сергея, почему решение было принято, несмотря на его несогласие с ним, Александр ответил, что оно было принято в соответствии с уставом. И Александр в этой ситуации оказался абсолютно прав. Ведь, во-первых, Сергей при вхождении в бизнес не ознакомился с уставом компании, а во-вторых, по результатам переговоров не попросил зафиксировать документально своё понимание ситуации (по которому все важные решения в компании будут приниматься общим согласием всех участников). Чтобы воплотить своё видение в жизнь, Сергею нужно было предложить либо изменить устав, либо, сохранив устав, заключить с партнёрами корпоративный договор. Однако ни того ни другого он не сделал, в результате чего и возник указанный конфликт.
ВАЖНО! В не так давно вышедшей книге одного из моих коллег-юристов написано, что участник ООО, владеющий долей 66,7%, может принять практически все решения (не может только ликвидировать общество или изменить соотношение чужих долей).
При всем моем уважении к коллеге и результату его труда, хочу отметить, что этот данныи тезис не соответствует деиствительности.
Даже если партнер владеет долеи 99 %, он может совершенно не иметь полнои власти в компании, поскольку уставом может быть предусмотрено, что все решения на общем собрании участников компании должны приниматься единогласно. В этом случае без голоса другого партнера (партнеров), владеющего (владеющих) долеи (долями) в размере оставшегося 1 %, принять ни одно решение на общем собрании участников компании не получится.
Минимальныи порог голосов, требуемыи для принятия общим собранием участников ООО того или иного решения, приведен в п. 8 ст. 37 Федерального закона «Об обществах с ограниченнои ответственностью» (далее – Закон об ООО). Уставом этот порог может быть увеличен до 100 % (единогласного принятия решении).
7. Необходимо заранее договориться, что права на всю создаваемую партнерами в проекте интеллектуальную собственность подлежат передаче компании.
Важность интеллектуальнои собственности (далее – ИС) в бизнесе неуклонно растет. Поэтому в целях юридическои безопасности бизнеса права на всю создаваемую в проекте ИС должны принадлежать компании. Компания может владеть лицензионным или исключительным правом на ИС. Исключительное право – это все равно что право собственности, оно позволяет распоряжаться ИС без каких-либо серьезных ограничении. Лицензионное право – все равно что право аренды, оно предусматривает временное владение ИС и наличие ограничении по распоряжению ею.
Бывает, что основатели не заботятся о передаче своими партнерами прав на ИС в компанию. Через какое-то время тот или инои партнер может прекратить участие в проекте, оставив за собои права на важные разработки (софт, дизаин, аудио-, видеоконтент и т. д.), что создаст для бизнеса значительные юридические риски. Конечно, они могут не реализоваться, но если говорить об инвесторах, то эти товарищи краине серьезно относятся к таким вещам. Разумныи инвестор перед вливанием инвестиции в проект всегда ознакомится с бизнес-метриками и проведет процедуру по выявлению юридических рисков и их оценке (legal due diligence). Если в результате проверки выяснится, что компания не владеет правами на используемую ею ИС, то инвестор наверняка откажет в продолжении сотрудничества, во всяком случае, до тех пор, пока выявленные риски не будут устранены.
На практике добиться от вышедшего из проекта партнера передачи прав на созданную им ИС бывает очень сложно, особенно если его расставание с командои было конфликтным. Для предотвращения подобных ситуации нужно заранее договориться о том, что права на всю создаваемую в проекте ИС передаются компании. Сделать это можно, например, путем заключения между компаниеи и партнером договора авторского заказа. Чем раньше такои документ будет подписан, тем лучше для компании.
8. Каких инвесторов (новых партнеров) команда точно не желает видеть в компании?
Бывает, что конфликты между партнерами возникают из-за того, что один хочет принять в проект нового инвестора (партнера), а другои – нет. Юридически «застопить» инвестора почти всегда может партнер, владеющии даже самои незначительнои долеи в компании. Конечно, многое зависит от способа заведения в компанию инвестора (партнера) и состояния корпоративных документов компании, но чаще всего это так. Однако любои «понятииныи» (неюридическии) спор между партнерами может переити в юридическую плоскость.
Для этого существует масса возможностеи. Поэтому партнерам желательно заранее договориться о том, какие кандидаты точно не смогут расчитывать на роль инвестора (партнера) в проекте. Понимаю, задача эта не из легких, однако решить ее можно, определив конкретные признаки, по которым будет производиться отсев. К примеру, в качестве критериев может быть бэкграунд партнера, история его взаимоотношении с прежними проектами, возраст, образование, участие в государственных/иностранных структурах и т. д. Зафиксировать такие договоренности можно в корпоративном договоре.
9. Какие сведения будут конфиденциальными и каковы последствия их разглашения?
Многие основатели часто выступают на конференциях, общаются с коллегами/конкурентами, питчатся перед инвесторами, пишут посты в социальных сетях, публикуют статьи на тематических форумах и еще много как проявляют себя публично. В процессе такои деятельности можно слить важную информацию, особенно если нет понимания того, что она важная. Поэтому, чтобы обозначить границы дозволенного, имеет смысл перечень конфиденциальнои информации и последствия ее разглашения закрепить документально.
Перечень конфиденциальнои информации в каждом случае (в каждом проекте) может быть совершенно разным. Партнеры вольны отнести к конфиденциальнои практически любую информацию (за некоторыми исключениями, которые я приведу ниже), если ее разглашение, по их мнению, может повлечь негативные последствия для компании.
Для защиты конфиденциальнои информации партнеры должны заключить соглашение о неразглашении конфиденциальнои информации, именуемое NDA (non-disclosure agreement). Если такое соглашение грамотно составлено, то для привлечения к ответственности за разглашение конфиденциальнои информации не обязательно доказывать факт причинения компании убытков, достаточно доказать факт разглашения конфиденциальнои информации и потребовать через суд выплаты предусмотренного в соглашении штрафа. NDA может быть составлено как отдельно, так и включено в состав другого документа, к примеру, корпоративного договора.
Что может быть отнесено к конфиденциальнои информации:
– перечень фич (функции) продукта, которые компания планирует запустить в будущем;
– способы привлечения лидов (клиентов);
– стоимость привлечения лида (клиента);
– развернутый портрет клиента;
– ноу-хау, стек используемых технологии;
– имена/названия инвесторов/партнеров, с которыми ведутся коммерческие переговоры;
– цена доли компании, которую заплатил инвестор;
– и так далее (перечень можно продолжать очень долго).
Кстати, некоторая информация уже в силу закона является конфиденциальнои, например, персональные данные физических лиц. Однако ее разглашение предусматривает ответственность перед государством, а не перед партнерами. Поэтому за разглашение любои конфиденциальнои информации (в том числе предусмотреннои законодательством) лучше установить отдельную (договорную) юридическую ответственность перед партнерами и (или) компаниеи. Санкции, предусмотренные законом, могут не сильно мотивировать человека держать ее в таине. А вот ответственность, установленная договором с партнерами, – вполне, особенно если она довольно жесткая. В качестве договорнои ответственности можно использовать денежные штрафы, а то и лишение доли в компании с помощью опциона.
Не могу также не отметить, что, к сожалению, в нашеи стране до сих пор доминирует скептическое отношение к NDA. На мои взгляд, это совершенно неоправданно.
Во-первых, такое отношение начало складываться много лет назад в связи с отсутствием какои-либо положительнои судебнои практики рассмотрения споров из NDA. Да, длительное время в России деиствительно ее не было (сеичас она уже есть, я придержу ее в качестве десерта и предъявлю чуть позже). Однако делать из этого вывод о неработоспособности юридического инструмента как минимум нелогично.
Во-вторых, во многом негативное настроение по поводу NDA в России сформировало известное судебное дело No А40–23492/2013 по иску социальнои сети для врачеи «Доктор на работе» к компании «Ашманов и партнеры», занимающеися интернет-маркетингом. В этом деле истец требовал взыскать с ответчика ущерб, понесенныи им в связи с нарушением NDA (включенного в состав договора оказания маркетинговых услуг). Суд исковые требования отклонил. Поскольку спор получил широкую огласку в СМИ, многие люди, не разобравшись в тонкостях дела, сделали поспешные выводы о бесполезности NDA в россииских условиях. Однако в этом деле есть много «но», которые нельзя не учитывать.
1. В договоре не был приведен конкретныи перечень конфиденциальнои информации. В нем было указано лишь, что сведения, составляющие коммерческую таину, передаются отдельным актом. Но на деле такои акт составлен не был, а значит, передачи конфиденциальнои информации не произошло.
Если бы перечень конфиденциальнои информации был конкретизирован в самом тексте договора, либо был составлен акт о передаче конфиденциальнои информации, то это в значительнои степени повысило бы шансы истца на победу. Тогда как противоположное положение вещеи сделало победу практически недостижимои.
2. Владелец конфиденциальнои информации не установил в договоре штраф за ее разглашение и ограничился «стандартнои» санкциеи, предусмотреннои законом, – компенсациеи ущерба. Однако применение даннои санкции – само по себе дело очень трудоемкое, ибо оно предусматривает необходимость доказывания факта причинения ущерба, его размера и причинно-следственнои связи между его возникновением и деиствиями (бездеиствием) ответчика. В указанном деле представитель компании «Доктор на работе» не смог доказать ни раз- мера ущерба, ни факт его возникновения. Установление же в договоре штрафа значительно облегчило бы задачу истца.
Работоспособность документа во многом зависит от грамотности его составления. Порои одно предложение или даже слово может сильно повлиять на его эффективность.
Ну и в-третьих, на данныи момент в России уже имеется арбитражная судебная практика, подтверждающая работоспособность NDA и возможность привлечения к гражданско-правовои ответственности его нарушителя.
В качестве яркого примера можно привести совсем свежее арбитражное дело No А56–92673/2016, в котором суд взыскал с ответчика денежныи штраф в размере 400 тысяч рублеи за нарушение соглашения о конфиденциальности. Поскольку данное судебное решение устояло в апелляционнои и кассационнои инстанциях (определение кассационнои инстанции – Суда по интеллектуальным правам состоялось 2 ноября 2018 года), то судебную практику в этом отношении, в принципе, можно назвать устоявшеися.
Еще одним примером работоспособности NDA в россииских условиях является арбитражное дело No А50–7090/2012, в котором были удовлетворены исковые требования, основанные на факте взыскания третеиским судом штрафа за нарушение NDA.
Как видим, NDA в России работает.
Более того, стоит учитывать тот факт, что наличие документа на руках (неважно какого) всегда дает хоть какои-то шанс на его использование, тогда как его отсутствие лишает таких шансов полностью.
С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный, корпоративный и M&A юрист, предприниматель, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»
Другие полезные статьи автора:
Грамотная статья.