Опционы на долю: топ-7 заблуждений

Опцион – валюта проекта. Сейчас это актуально как никогда. Бизнесу для выживания нужны лучшие из лучших, а денег на это нет. Проекты отдают доли. Но долю отдают не сразу, а через опцион. Попробуем разобраться с самыми частыми заблуждениями на эту тему.

ОПЦИОН В РОССИИ НЕВОЗМОЖЕН

Это не так. ГК прямо предусматривает возможность заключения опциона, и теперь придумывать сложные схемы или идти ради этого за рубеж не нужно.

ОПЦИОН НА ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА И ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР КУПЛИ-ПРОДАЖИ ДОЛИ – ЭТО ОДНО И ТО ЖЕ

Одним из основных отличий является то, что предварительный договор – двусторонне обязывающий, в то время как для заключения основного договора на основании опциона на заключение договора необходима воля одной стороны.

При заключении предварительного договора стороны должны сразу договориться обо всех существенных условиях основного договора (п. 3 ст. 429 ГК РФ). А при заключении опциона на заключение договора – нет, достаточно описать способ, как они будут определяться в момент акцепта безотзывной оферты.

ОПЦИОН НЕ ОБЯЗАТЕЛЬНО ЗАВЕРЯТЬ У НОТАРИУСА

К сожалению, зачастую слышим, что опцион на доли в ООО заверять у нотариуса не обязательно, так как соглашение об опционе – это не распорядительная сделка. Еще больше изумление, когда рассказывают про то, что в суде такое соглашение не признают ничтожным.

НЕЛЬЗЯ СОСТАВИТЬ ОПЦИОН НА ДОЛЮ, КОТОРУЮ ПОЛУЧИШЬ В БУДУЩЕМ

Законодатель указывает, что предмет договора, подлежащего заключению, может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать его на момент акцепта безотзывной оферты (абз. 2 п. 4 ст. 429.2 ГК РФ).

Например, в соглашении можно определить, в какой срок будет создано ООО, кто будет его участниками, как будут распределены доли, какое наименование будет у общества и иное. Аналогично можно определить и доли, которые будут куплены в будущем: в каком количестве, в каком обществе, кто будет продавцом и иные условия в зависимости от конкретной ситуации.

Данная позиция подтверждается также ст. 455 ГК РФ, согласно которой договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца, а также товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Одновременно с этим сама конструкция опциона свидетельствует о возможности указания в качестве условия для акцепта действий, зависящих от сторон, в связи с чем приобретение акций стороной, предоставившей опцион, может быть квалифицировано в качестве такого условия.

В ОПЦИОНЕ ДОЛЖЕН БЫТЬ ОБЯЗАТЕЛЬНО ЗАФИКСИРОВАН КОНКРЕТНЫЙ РАЗМЕР ПЕРЕДАВАЕМОЙ ДОЛИ

В опционе на заключение договора не обязательно четко прописывать предмет – достаточно описать таким образом, чтобы в будущем, в момент акцепта его можно было идентифицировать. То есть стороны не обязательно должны зафиксировать, что сторона получит ровно Х% от уставного капитала общества – размер получаемой доли может быть гибким, в зависимости от выполнения, невыполнения установленных KPI. Можно прописать, что выполнение установленных KPI на 80% дает возможность получить 80% от максимальной обещанной доли.

КРЕДИТ НЕ СМОЖЕТ ОБРАТИТЬ ВЗЫСКАНИЕ НА ОПЦИОН

Заключенный опцион на заключение договора не переводит права на долю в ООО на покупателя в момент его заключения. Регистрация перехода прав на долю в ООО происходит после удостоверения нотариусом акцепта безотзывной оферты и подачи необходимого пакета документов в налоговую для регистрации изменений в ЕГРЮЛ. Таким образом, все права на долю до момента акцепта и регистрации перехода прав на долю принадлежат лицу, выдавшему опцион, поэтому на данную долю также может быть обращено взыскание.

СУЩЕСТВУЕТ РЕЕСТР ВЫДАННЫХ ОПЦИОНОВ НА ДОЛИ

На данный момент какой-либо реестр выданных опционов на доли отсутствует. В ЕГРЮЛ данные об обременении долей опционами также не вносятся.

Единственный инструмент, который сегодня позволяет защитить стороны, это заверения и гарантии. В случае совершения любых сделок с долями рекомендуем просить вторую сторону предоставить заверения о том, что опционы на заключение договора в отношении долей не выдавались (на основании ст. 431.2).