Венчурный процесс глазами юриста: штрафы и неустойки в договоре с инвестором

Директор центра поддержки бизнес-инициатив «Стартап» Роман Янковский, преподаватель юридического факультета МГУ, подготовил для vc.ru серию материалов об инвестиционных сделках со стартапами. Последняя статья посвящена условиям наступления ответственности в договорах между инвесторами и основателями стартапа.

Господа, ловите последнюю, четвертую часть цикла про стартапы. Тема — ответственность в договорах между инвесторами и стартаперами. Это штрафы и другие неприятные вещи, которые я оставил напоследок.

Наш цикл продолжает и дополняет прошедшую встречу «Инвесторы и предприниматели: учимся договариваться», организованную #tceh и ФРИИ. Тут, кстати, и обучающий фильм на эту тему подоспел — очень советую всем неравнодушным.

Абзац для юристов

В этой статье появятся ссылки на Гражданский кодекс, поэтому нужен специальный дисклеймер для юристов. Как и предыдущие, эта статья переведена с нашего юридического языка на человеческий. В ней не описываются все основания ответственности и способы обеспечения обязательств, не раскрыты нюансы видов неустойки. Не потому, что я профан в праве, а потому, что наши юридические тонкости чужды массовой аудитории vc.ru. Се ля ви, коллеги.

Что такое ответственность

В общих чертах расскажу об ответственности. Она бывает разная: есть уголовная (это когда сушат сухари), административная (если нарушил ПДД) и гражданско-правовая. Мы поговорим о гражданско-правовой ответственности, причем конкретно о той, которая наступает при нарушении договоров. Есть и другие виды гражданско-правовой ответственности, например, деликтная — это когда ваш кот сгрыз чужие тапки безо всяких договоров.

Что будет, если нарушить договор? Если в нем была указана стандартная формулировка: «За нарушение договора стороны несут ответственность, предусмотренную законодательством», применяется стандартное условие статьи 393 ГК: «Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства». Убытки — это реальный ущерб плюс упущенная выгода. Сейчас объясню.

Скажем, я заказал на свадьбу двух бородачей, которые будут жарить стейки на гриле и угощать гостей. Бородачи не приехали, и мне пришлось срочно нанимать соседа и покупать сосиски вместо стейков. Деньги, потраченные на соседа и сосиски, — это реальный ущерб. А вот упущенную выгоду — неудовольствие гостей, которым пришлось есть горелые сосиски вместо сочной говядины, — я доказать не смогу, ее не определишь.

Подводные камни убытков

Итак, первая проблема — размер упущенной выгоды непросто доказать. Вторая проблема — должна быть вина. Да, в гражданском праве вина тоже есть: если бородачи докажут, что «при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру обязательства, они приняли все меры для надлежащего исполнения обязательства» (снова Гражданский кодекс), я ничего взыскать не смогу. Например, если они скажут, что я не уточнил место проведения свадьбы и они вместо станции метро «Аэропорт» приехали в аэропорт «Шереметьево». Абсурд, но теоретически такой аргумент допустим.

А теперь представьте, что вместо бородачей у нас стартап, а я инвестор. Я вложил деньги в стартап с условием, что будут достигнуты определенные показатели — KPI. Показатели не достигнуты, я подал в суд, но что доказывать? Упущенную выгоду? Но ее нельзя проверить, если половина стартапов показывает результаты еще хуже, а мне еще «повезло». Реальный ущерб? Стартапер с легкостью докажет, что он «принимал все необходимые меры», и это правда так.

Неустойка не спасет

На этот случай мы можем прописать в договоре неустойку. Она может называться по-разному: штраф, пеня. Суть от этого не меняется: одна сторона должна заплатить другой стороне компенсацию, если обязательство по договору не выполнено. При этом не нужно доказывать наступление убытков. Условие наступило, значит, надо платить. Разумеется, неустойку, в отличие от убытков, можно определить заранее, указав сумму.

Однако и здесь все не так просто. В частности, суд может снизить неустойку, если посчитает, что она «явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства» (статья 333 Гражданского кодекса РФ). Поэтому большая фиксированная неустойка — это еще не стопроцентная защита от нарушения договора.

Другой момент: неустойка должна охватывать только действия сторон по договору. Если вмешались третьи силы, нельзя потребовать, чтобы сторона их компенсировала. С одной стороны, это справедливо, с другой — например, если налоговая предъявит требования, которые возникли по вине стартапера, нельзя заставить его их компенсировать. Можно взыскать некие фиксированные штрафы за нарушения, но нельзя привязать их к требованиям третьих лиц, ведь та же налоговая — государственный орган, а не участник договора.

Третья проблема использования как неустойки, так и убытков — они распространяются только на действующий договор. Если договор еще не заключен, нельзя требовать возмещения убытков. Откуда они возьмутся, спросите вы. Представим: стартап ведет переговоры с несколькими фондами, и один из них готов выйти на сделку. Все остальные предложения отзываются, стартап готовится заключить договор — но в последний момент инвестор отказывается. Много месяцев подготовки, трудозатраты и отказ от чужих предложений стартапер компенсировать не сможет, потому что инвестиционный контракт еще не был заключен.

Риски инвесторов

С уменьшением неустойки пока «все сложно». Изменения в Гражданском кодексе, прямо запрещающие судам снижать штрафы в договорах с инвесторами, до сих пор не приняты. Думаете, это хорошо и справедливо? Не всегда.

Риск попасть на снижение неустойки бьет не только по инвестору. Чем больше рисков, тем меньше инвесторов вкладываются в стартапы, особенно на посевных стадиях. Больше договоров заключаются по английскому праву, в котором можно прописать такие штрафы. А значит, увеличиваются транзакционные издержки: деньги оседают в карманах ушлых юристов, а не идут в дело.

Проблема еще и в том, что по новым положениям закона — заверениям, корпоративному договору и прочим — совсем нет практики, значит, решение суда будет непредсказуемым. В такой ситуации инвестор и стартап не заинтересованы доводить спор до суда: разбираться, кто кому какой ущерб нанес, какие условия были справедливыми, а какие нет. Гораздо проще установить в договоре большой штраф и привязать его к конкретным фактам. Тогда даже спорный договор можно будет защитить. Если, конечно, суд не снизит неустойку.

Хэппи-энд

Однако есть и хорошие новости. Во-первых, с весны стороны могут заключать «соглашение о возмещении потерь» (статья 406.1 ГК РФ). Смысл в том, что если стартапер наврал в заверениях (см. первую статью цикла), можно взыскать с него не только фиксированный штраф, но и компенсацию новых расходов. Например, стартапер заявил, что долгов перед налоговой нет, а через год ему назначили огромный штраф. Теперь это решается не через сложные неустойки, а в рамках соглашения: стартапер не просто гарантирует, что у него нет косяков, но и обязуется сам отвечать за них.

В кодексе появилась также статья 434.1 «Переговоры о заключении договора». Во-первых, убытки теперь можно возмещать еще до заключения договора — в том случае, если другая сторона действует недобросовестно. Во-вторых, можно заключить соглашение о ведении переговоров и установить в нем дополнительную неустойку за разрыв переговоров без причины (без выяснения добросовестности и прочих моментов, а по факту нарушения).

Штрафные опционы

Специфика венчурного бизнеса такова, что с нечестным партнером проще сразу порвать отношения, чем наказывать его штрафами и прочими неустойками. Однако долю в стартапе на ранней стадии сложно продать: надо найти покупателя, который согласится войти в тонущий стартап с конфликтом между акционерами.

Поэтому в качестве штрафа может использоваться не денежная сумма, а доля в компании. Принцип такой: серьезно нарушил договор — покупаешь у меня мою долю, а я ухожу. Это условие оформляется через опцион (статья 429.2 ГК РФ), но не тот, что для сотрудников (маленький договорчик на три акции), а через большой опцион на всю долю в компании. Такой «карательный» опцион называется штрафным.

Штрафные опционы можно заключать как на акции, так и на доли в ООО, а в качестве условия указывать наступление каких-либо обстоятельств или просто желание участника договора. Разумеется, цену, невыгодную для проштрафившейся стороны, устанавливают заранее.

Итак, штрафной опцион — это наказание покупкой или продажей акций по заранее оговоренной цене. Причем колл-опционы (ты нарушил условие — я покупаю твой бизнес) применяются редко. Венчурные инвесторы не заинтересованы управлять стартапом и предпочитают, наоборот, выйти из бизнеса при конфликте (пут-опцион: ты нарушил — ты покупаешь мою долю). Это определенный аналог ликвидационной привилегии из прошлой статьи: наступает плохое событие, и инвестор получает деньги обратно. Кстати, в этом году российский суд впервые исполнил штрафной пут-опцион.

***

В этой и трех предыдущих статьях я вкратце описал цикл стартапа: от due diligence до выхода. Задавайте вопросы в комментариях — я постараюсь на них ответить. Спасибо, что были с нами, и отдельное спасибо #tceh, ФРИИ и самому позитивному юристу — Искендеру Нурбекову.

#фрии #роман_янковский #советы_юриста #венчурный_процесс_глазами_юриста

Материал опубликован пользователем. Нажмите кнопку «Написать», чтобы поделиться мнением или рассказать о своём проекте.

Написать
{ "author_name": "ЮК Зарцын, Янковский и партнеры", "author_type": "self", "tags": ["\u0444\u0440\u0438\u0438","\u0441\u043e\u0432\u0435\u0442\u044b_\u044e\u0440\u0438\u0441\u0442\u0430","\u0440\u043e\u043c\u0430\u043d_\u044f\u043d\u043a\u043e\u0432\u0441\u043a\u0438\u0439","\u0432\u0435\u043d\u0447\u0443\u0440\u043d\u044b\u0439_\u043f\u0440\u043e\u0446\u0435\u0441\u0441_\u0433\u043b\u0430\u0437\u0430\u043c\u0438_\u044e\u0440\u0438\u0441\u0442\u0430"], "comments": 12, "likes": 14, "favorites": 24, "is_advertisement": false, "subsite_label": "legal", "id": 12765, "is_wide": true, "is_ugc": true, "date": "Mon, 28 Dec 2015 18:30:00 +0300" }
{ "id": 12765, "author_id": 113960, "diff_limit": 1000, "urls": {"diff":"\/comments\/12765\/get","add":"\/comments\/12765\/add","edit":"\/comments\/edit","remove":"\/admin\/comments\/remove","pin":"\/admin\/comments\/pin","get4edit":"\/comments\/get4edit","complain":"\/comments\/complain","load_more":"\/comments\/loading\/12765"}, "attach_limit": 2, "max_comment_text_length": 5000, "subsite_id": 199120 }

12 комментариев 12 комм.

Популярные

По порядку

Написать комментарий...
1

Спасибо!!!

Ответить
1

Экономически существует 2 противоположных способа финансирования бизнеса:
1) Стать совладельцем - внести деньги в обмен на долю. Это означает полностью разделить как все риски/убытки, так и все прибыли/дивиденды/рост доли в Х раз, который может принести бизнес.
2) Стать кредитором. Это значит - максимально сбросить все риски на владельцев/основателей бизнеса, но взамен получить оговоренные в договоре проценты (распростившись с мечтой увеличить свой капитал в Х раз).

Попытки венчурных инвесторов найти какую-то середину между (1) и (2) логичны, поскольку риски слишком зашкаливают, и нужно их как-то уменьшать, но при этом все вероятные выигрыши хочется максимально разделить с основателями. Но при этом законодательство в России не приспособлено для поиска такой середины между (1) и (2).

Тут можно исходить из таких критериев:
- штрафы, штрафные опционы и прочие пункты договоренностей должны мотивировать основателей стартапа не наступать на те или иные грабли, стремится работать больше и эффективнее, а не порождать страх, нервозность и неуверенность;
- четко прописывать случаи поведения основателя, которые являются некорректными с точки зрения инвестора, чтобы эти аргументы принял суд. Часто причиной все же является поведение рынка - когда потребители не готовы платить столько и в таком количестве, чтобы продукт окупался - и эту причину нужно отделить от остальных (т.е. нельзя провал объяснять одними лишь субъективными характеристиками основателей - они, мол, ленивы, расточительны и недальновидны);
- быть двусторонними - инвестор тоже должен финансово отвечать за какие-то движения, которые увеличивают риск основателей, отказаться от каких-то возможностей управления, нести ограничения на продажу пакета без согласования с основателями и т.п.

Ответить
0

На самом деле нечто среднее - это уже не инвестирование, а зачастую займ за кабальные условия, что вообще не мотивирует основателя никак, и стратегически обычно приводит к выходу из сделки, как только появляются более выгодные условия. П.С. Цикл статей отличный.

Ответить
0

Вы правы. Это всегда баланс, причём инвестор сам не заинтересован слишком закабаливать фаундеров, иначе у них пропадёт желание что-то делать.

Ответить
1

Спасибо!)

Ответить
0

Статья норм, но мне кажется, стартаперу это не надо читать.

А) завтра все забудется

Б) сам договор он делать не будет (слабая сторона)

В) все равно ничего без юриста сделать не сможет, даже если что-то (или кто-то) нарушил

Ответить
0

Забавный факт: не юристам трудно читать правовые материалами со статьями и т.п., а мне тяжело читать простые статьи, без повторяющихся фраз и ссылок)

Ответить
0

Прошу прощения, но мне кажется что автор перепутал возмещение потерь (406.1 ГК) и ответственность за ложные заверения (431.2 ГК РФ), а вообще статья отличная

Ответить
–1

Нет. В статье был пример из заверений, но соглашение о возмещении потерь можно применить и к договору без заверений. Скажем, если заказчик согласовывает экологическую экспертизу проекта строительства, подрядчик может предусмотреть в договоре, что заказчик отвечает за требования органов экологического надзора.

Был в хорошая статья Архиповой на эту тему:
"Возмещение потерь в новом ГК РФ: "за" или "против"? // Вестник гражданского права. 2012. N 4.

Ответить
0

Перечитайте абзац в статье еще раз и поймете о чем я. Вы говорите, что за "наврал в заверениях" ответственность будет по ст. 406.1. Это не так

Ответить
0

За наврал в заверениях можно компенсировать убытки или взыскать фиксированный штраф, в по 306.1 можно взыскать потери, напрямую не связанные с действиями сторон. Это имеется в виду в статье, а не то, что ответственность за заверения будет по 406. Согласен, формулировка получилась двусмысленной.

Ответить
0

Извиняюсь за опечатки, с телефона тут очень неудобно комментировать

Ответить
0
{ "page_type": "article" }

Прямой эфир

[ { "id": 1, "label": "100%×150_Branding_desktop", "provider": "adfox", "adaptive": [ "desktop" ], "adfox_method": "createAdaptive", "auto_reload": true, "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "g", "ps": "bugf", "p2": "ezfl" } } }, { "id": 2, "label": "1200х400", "provider": "adfox", "adaptive": [ "phone" ], "auto_reload": true, "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "g", "ps": "bugf", "p2": "ezfn" } } }, { "id": 3, "label": "240х200 _ТГБ_desktop", "provider": "adfox", "adaptive": [ "desktop" ], "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "g", "ps": "bugf", "p2": "fizc" } } }, { "id": 4, "label": "240х200_mobile", "provider": "adfox", "adaptive": [ "phone" ], "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "g", "ps": "bugf", "p2": "flbq" } } }, { "id": 5, "label": "300x500_desktop", "provider": "adfox", "adaptive": [ "desktop" ], "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "g", "ps": "bugf", "p2": "ezfk" } } }, { "id": 6, "label": "1180х250_Interpool_баннер над комментариями_Desktop", "provider": "adfox", "adaptive": [ "desktop" ], "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "h", "ps": "bugf", "p2": "ffyh" } } }, { "id": 7, "label": "Article Footer 100%_desktop_mobile", "provider": "adfox", "adaptive": [ "desktop", "tablet", "phone" ], "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "g", "ps": "bugf", "p2": "fjxb" } } }, { "id": 8, "label": "Fullscreen Desktop", "provider": "adfox", "adaptive": [ "desktop", "tablet" ], "auto_reload": true, "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "g", "ps": "bugf", "p2": "fjoh" } } }, { "id": 9, "label": "Fullscreen Mobile", "provider": "adfox", "adaptive": [ "phone" ], "auto_reload": true, "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "g", "ps": "bugf", "p2": "fjog" } } }, { "id": 10, "disable": true, "label": "Native Partner Desktop", "provider": "adfox", "adaptive": [ "desktop", "tablet" ], "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "g", "ps": "clmf", "p2": "fmyb" } } }, { "id": 11, "disable": true, "label": "Native Partner Mobile", "provider": "adfox", "adaptive": [ "phone" ], "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "g", "ps": "clmf", "p2": "fmyc" } } }, { "id": 12, "label": "Кнопка в шапке", "provider": "adfox", "adaptive": [ "desktop" ], "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "p1": "bscsh", "p2": "fdhx" } } }, { "id": 13, "label": "DM InPage Video PartnerCode", "provider": "adfox", "adaptive": [ "desktop", "tablet", "phone" ], "adfox_method": "createAdaptive", "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "h", "ps": "bugf", "p2": "flvn" } } }, { "id": 14, "label": "Yandex context video banner", "provider": "yandex", "yandex": { "block_id": "VI-223676-0", "render_to": "inpage_VI-223676-0-1104503429", "adfox_url": "//ads.adfox.ru/228129/getCode?pp=h&ps=bugf&p2=fpjw&puid1=&puid2=&puid3=&puid4=&puid8=&puid9=&puid10=&puid21=&puid22=&puid31=&puid32=&puid33=&fmt=1&dl={REFERER}&pr=" } }, { "id": 15, "label": "Плашка на главной", "provider": "adfox", "adaptive": [ "desktop", "tablet", "phone" ], "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "p1": "byudx", "p2": "ftjf" } } }, { "id": 16, "label": "Кнопка в шапке мобайл", "provider": "adfox", "adaptive": [ "tablet", "phone" ], "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "p1": "byzqf", "p2": "ftwx" } } }, { "id": 17, "label": "Stratum Desktop", "provider": "adfox", "adaptive": [ "desktop" ], "auto_reload": true, "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "g", "ps": "bugf", "p2": "fzvb" } } }, { "id": 18, "label": "Stratum Mobile", "provider": "adfox", "adaptive": [ "tablet", "phone" ], "auto_reload": true, "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "pp": "g", "ps": "bugf", "p2": "fzvc" } } }, { "id": 19, "label": "Тизер на главной", "provider": "adfox", "adaptive": [ "desktop", "tablet", "phone" ], "auto_reload": true, "adfox": { "ownerId": 228129, "params": { "p1": "cbltd", "p2": "gazs" } } } ]
Приложение-плацебо скачали
больше миллиона раз
Подписаться на push-уведомления
{ "page_type": "default" }