Соглашение о неконкуренции – весьма распространенный способ защитить свои интересы для бизнеса. Действительно, бывшие сотрудники и партнеры могут нанести непоправимый урон компании, если просто принесут свои знания (и данные о вашем бизнесе) в стан «врага». Поэтому во многих странах (преимущество в странах общего права) есть такой правовой инструмент, как условие о неконкуренции. В этой статье мы проведем большой разбор конструкции условия о неконкуренции и его применение в России (спойлер – да, применять можно).
Условие (соглашение) о неконкуренции (non-compete agreement или Non compete) является стимулирующей мерой для неразглашения ценной информации, и неприменение навыков и опыта человека в определенной области - то есть защитой бизнеса от конкурентов. Применяется non-compete как к сотрудникам, так и к партнерам по бизнесу. Чаще всего соглашение предусматривает запрет работать в определенной области, или с определенными клиентами, или в какой-то должности в течение определенного срока. За нарушение запрета предполагается штраф или какие-то иные санкции (например, принудительное лишение доли в бизнесе).
Резонный вопрос – зачем нужно соглашение о неконкуренции, ведь есть соглашение о неразглашении (NDA) и защита интеллектуальной собственности. Да, такая защита есть и она работает, но авторское и патентное право охраняют объекты интеллектуальной собственности компании, которые создают работники. NDA охраняет информацию, которая не является объектом интеллектуальной собственности, а также информацию в отношении которой установлен режим коммерческой тайны . Non compete защищает компанию от использования знаний, навыков, бизнес-процессов и профессиональных компетенций работника конкурентами, т.е. теми умениями, которые нельзя никак отделить от человека, и которые он будет использовать так или иначе в своей деятельности, запретить помнить и думать никто не может.
Зарубежный опыт
Всё самое хорошее и самое плохое к нам приходит с запада, это давно известно. С практикой применения Non compete также помогает опыт западных коллег. В настоящий момент можно выделить 9 существенных моментов, которые делают Non compete применимым и действующим в зарубежной практике:
1. Возмездность или встречное представление от компании
Non compete должно предусматривать вознаграждение работника за его неконкуренцию в будущем. Это необходимое условие для того, чтобы соглашение было действительным. Встречным представлением может быть не только материальная компенсация, но и новые должностные обязанности, повышение, новые льготы и прочее. Также вариантом может быть «садовый отпуск», об этом более подробно далее в статье.
2. Разумное по сроку ограничение конкуренции
Это либо вообще не указание конкретного срока, либо указания его достаточно длительным – 2-5 лет. Так вполне разумным будет период от 6 месяца до года. Общее правило заключается в том, что срок действия соглашения не должен превышать времени, разумно необходимого для защиты законных деловых интересов компании. То, что считается «разумным», варьируется от бизнеса к бизнесу и от разных должностей, учитывая фактор «устаревания» знаний.
3. Ограничение на небольшой территории
Соглашение Non compete должно предусматривать ограничение территории неконкуренции. Non compete обычно описывают ограниченную зону, в которой сотрудник не может конкурировать. Такая зона может определяться на основе списка городов или областей. “Разумное” географическое ограничение, как и определение разумного срока Non compete варьируется от бизнеса к бизнесу.
4. Использование индивидуального подхода
Non compete, который подходит для одного бизнеса или отрасли, может плохо подходить для другого. Точно так же Non Compete, созданный для использования с конкретным сотрудником или должностью, может быть неприменим, если используется с другим. Что называется, всех под одну гребенку.
5. Использовать Non compete при M&A сделках
Когда вы покупаете бизнес или активы бизнеса, стоит подумать над Non compete для владельцев или ключевого персонала приобретаемой компании, чтобы не конкурировать с этими же людьми впоследствии. Если продавцы бизнеса обладают ценными отношениями с клиентами, ноу-хау или навыками, покупатель должен подумать о том, чтобы настаивать на NDA и Non compete со стороны владельцев и ключевого персонала.
6. Использовать конструкцию переуступки соглашения
Продавец активов бизнеса может не прописать в соглашениях со своими сотрудниками право переуступки новому владельцу активов бизнеса, и это означает, что покупатель активов компании может не иметь возможности обеспечить соблюдение условий неконкуренции. Чтобы избежать такой ситуации Non compete должен включать положение, позволяющее компании передать права по соглашению третьему лицу, например покупателю бизнеса.
7. Отсутствие возможности выбора закона
Важно выбрать, законы какой юрисдикции будут регулировать соглашение. Неконкуренция может быть средством правовой защиты в одной юрисдикции, но запрещена в другой. Это создает серьезные проблемы для компаний, которые ведут бизнес в нескольких странах. В России неконкурентные соглашения скорее запрещены, но мы к этому еще вернемся. Это еще одна причина, по которой универсальный подход к неконкурентоспособности может нанести вред вашему бизнесу.
8. Неизменность соглашения
Обстоятельства вашего бизнеса и законы, регулирующие неконкурентную деятельность, время от времени меняются. Если это никак не изменяет Non compete и другие важные соглашения, они рискуют потерять актуальность для меняющихся потребностей бизнеса.
9. Надеяться только на Non compete
Несмотря на то, что Non compete может быть очень ценным, оно не панацея. Ошибочно думать, что такое соглашение - единственное, что требуется для удержания ценных сотрудников или защиты конфиденциальной информации вашего бизнеса. Вместе с Non compete необходимо принимать меры по защите конфиденциальной информации и интеллектуальной собственности.
Садовый отпуск
Ещё одним распространенным инструментом для обеспечения неконкурентности является «Садовый отпуск» или «garden/gardening leave». Распространен такой «отпуск» в в Великобритании, Ирландии, Австралии и Новой Зеландии.
Обычно такой инструмент используют в 2 случаях:
- при переходе госслужащего из одной организации в другую, или на другую должность, когда место перехода пока занято - работник передает дела или заканчивает проект. Соответственно, новый сотрудник должен временно подождать.
- в коммерческих структурах, как раз для обеспечения неконкуренции и снижения вероятности распространения конфиденциальных сведений конкурентам.
Понятно, что «Садовый отпуск» так называется, потому что предполагает, что сотрудник это время может посвятить своему саду, для англии это актуально, подстричь розовые кусты, например…
Оговорка о «Садовом отпуске» содержится либо в самом трудовом контракте, либо в соглашении о неконкуренции, и она признается судами обоснованной и законной.
Ну, и конечно, такой отпуск оплачивается :)
С базой разобрались, теперь конкретные примеры применения:
В США, в штате Калифорнии, несмотря на хороший бизнес-климат, условие о неконкуренции прямо запрещено, в законе штата Иллинойс «О свободе труда» от 19 августа 2016 года запрещены соглашения о неконкуренции для низкооплачиваемых работников, со ставкой ниже 13 $ в час.
Нам более интересен кейс Белоруссии, и сейчас речь не про протесты, конечно. У нас и Белоруссии схожие правовые системы. В стране приняли Декрет №8, в котором предусмотрены следующие требования к соглашениям о неконкуренции:
добровольность сторон при заключении такого соглашения;
предоставление работнику компенсации за обязательство работника не конкурировать (размер компенсации и порядок ее уплаты устанавливается соглашением);
в случае, если действие соглашения распространяется на период после прекращения трудовых отношений - предоставление работнику платы за соблюдение неконкурентных обязательств в размере не менее 1/3 среднемесячного заработка этого работника за последний год работы, которая должна уплачиваться за каждый месяц соблюдения такого обязательства после прекращения трудовых отношений;
срок обязательства не должен превышать 1 года после прекращения трудовых отношений;
определение в соглашении территориальных границ этого обязательства;
определение в соглашении конкретного вида деятельности, в отношении которого оно применяется;
ответственность за нарушение соглашения (размеры, пределы – также определяются соглашением).
Обобщая
В тех странах, где non-compete действует, к нему применяются критерии, которые перечислены в начале статьи и те же критерии были восприняты законотворцами в Белоруссии. И самый важные из этих критериев - разумность (reasonableness) ограничений прав работника в целях защиты интересов работодателя (legitimate business interests) и возмездность.
Что у нас
В российском законодательстве такая конструкция, как условие (соглашение) о неконкуренции прямо не предусмотрена. Как и во многих западных странах, условия, включаемые в такое соглашение (к примеру: ограничение занятия собственной практикой, запрет работать в аналогичной должности) признаются дискриминационными, а именно, нарушением 37-й статьи Конституции РФ. Согласно части 2 статьи 9 Трудового кодекса России трудовые договоры не могут содержать условия, ограничивающие права или снижающие уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в договор, то они не подлежат применению. Дополнительно в Письме Минтруда России от 19.10.2017 № 14-2/В-942 «О заключении дополнительного соглашения о неконкуренции» разъясняется, что соглашение о неконкуренции, будучи частью трудового договора, действует до момента его расторжения. И в целом положение, ограничивающее право работника на труд, нарушает трудовое законодательство, поэтому не влечет никаких юридических последствий.
Также соглашение о неконкуренции будет признано ничтожной сделкой, так как в соответствии со статьей 9 Гражданского кодекса отказ от права (права работать где-либо или с кем-либо) недействителен. Привлечь сотрудника к ответственности на основании такого условия будет невозможно.
Кажется, все не очень хорошо. Но обратимся к судебной практике:
- Дело № 33- 52632/2018. Московский городской суд отменил решение первой инстанции и признал требования работодателя обоснованными. Экс-работник ООО «КОНСТРАКТОР РУС» пытался взыскать со своего бывшего работодателя вознаграждение, положенное ему по условиям соглашения о неконкуренции в случае выполнения определенных условий. Суд первой инстанции удовлетворил требования работника о взыскании вознаграждения, но в Мосгорсуде работодателю удалось доказать нарушение экс-работником указанных условий.
Внимание - суды признали соглашение о неконкуренции документом, имеющим юридическую силу.
- Краснодарский краевой суд, дело № 33-23701/2017. Работник требовал выплатить ему компенсацию за соблюдение пункта об отказе устраиваться к конкурентам в течение 12 месяцев после расторжения трудового договора. Суд не посчитал это условие дискриминационным и отказал истцу в компенсации, так как стороны не предусмотрели никаких выплат за соблюдение положения о неконкуренции. Т.е. соглашение о неконкуренции было принято как должное, но несоблюдение возмездности как важного критерия привело к аннулированию соглашения, и по сути нарушению прав работника.
Получается, что возможность заключать такие соглашения есть при определенных условиях. И эти условия должны учитывать зарубежную практику, в первую очередь разумность ограничений и возмездный характер самого соглашения. На наш взгляд интересным вариантом, который можно применить, может быть соглашение о неконкуренции с конструкцией «штрафного» опциона.
Данная конструкция применима в большей степени к партнерам, сособственикам бизнеса, у которых есть доля в бизнесе, либо к держателям опционов на получение долей или акций, у высшего менеджмента, например.
Напомним: опционом (в данном контексте) называют соглашение, по которому при наступлении определенных условий (истечение срока, выполнение KPI) лицо получает право на приобретение доли в бизнесе, либо кто-то получает право требовать у лица передачи ему доли.
В случае с Non compete, при совершении таких действий, как разглашение сведений или работа в аналогичной должности (их совершение будет являться условием), опционом можно предусмотреть санкцию - выкуп доли в компании с большим дисконтом, либо, если у сотрудника нет доли к этому моменту, то отзыв опциона на ее предоставление.
Такое условие не будет противоречить Трудовому кодексу, а будет лишь являться условием для «срабатывания» опциона.
Также подобная модель использования Non compete соответствует критериям разумности и возмездности.
Пишите в комментариях ваши кейсы применения non-compete, и мы обсудим их вместе с вами ;)