Конверт в законе: новая "как бы" жизнь конвертируемого займа

Совместная статья автора Telegram-канала proVenture Дениса Ефремова и со-управляющих партнеров Lurye, Chumakov & Partners Владислава Лурье и Андрея Чумакова.

Помимо внеочередного Парада Победы, приуроченного к ожидаемому всенародному одобрению поправок в нашу Конституцию, июнь ознаменовался внесением в Государственную Думу законопроекта № 972589-7. Он предполагает изменение отдельных российских законов с тем, чтобы легализовать заключение в России конвертируемых займов. Прошло время, и этот законопроект уже был принят Госдумой в первом чтении в конце сентября.

История «конвертов» в нашей стране имеет достаточно нелегкую судьбу. Еще в 2018 году подобный законопроект уже был в Государственной Думе. Правительство РФ предлагаемые изменения не поддержало, а Совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства вообще посчитал их избыточными.

Старый законопроект, естественно, после такого к нему отношения умер. Сейчас мы наблюдаем вторую попытку: законопроект включен в примерную программу осенней сессии (октябрь 2020 года) Думы.

«Конверт» может получить сам фаундер или непосредственно принадлежащий ему стартап.

В первом случае, инвестор и фаундер заключают договор займа, и полученные средства фаундер направляет в стартап – либо в виде вклада в уставный капитал (или в виде вклада в имущество, что не рекомендуется), либо в виде еще одного займа. Естественно, в этом случае инвестор стремится себя защитить: нормальной практикой является обременение залогом доли фаундера, которую инвестор получит в будущем, а также опцион на заключение договора купли-продажи долей с зачетом суммы займа.

Это вариант, откровенно говоря, не нуждается в дополнительном регулировании, хотя и имеет определенные дефекты. Другое дело, что и на практике он встречается не часто.

Во-первых, это не очень подходит инвестору, ведь деньги он дает не в стартап, а фаундеру, и, следовательно, нельзя исключать риск махинаций и обмана. Во-вторых, этот вариант не очень нравится фаундерам: полетит стартап или нет, это еще вопрос, а вот иметь личный долг по займу, который не из чего возвращать, это проблема. Не продавать же последнюю квартиру в Сыктывкаре, доставшуюся от бабушки.

На этом фоне второй вариант выглядит гораздо лучше – инвестор дает деньги (и юридически, и фактически) напрямую в стартап, которые он же (стартап, а не фаундер) и будет должен вернуть обратно, если из него, конечно, вырастет что-то путное.

К сожалению, как раз в этом варианте есть значительные юридические дефекты, часть из которых и пытаются преодолеть авторы законопроекта, который сейчас лежит в Государственной Думе.

Допустим, ваше ООО получило во владение долю в собственном уставном капитале. В законе описано несколько случаев, когда это возможно, так что теоретически такой вариант имеет право на существование. Но закон также говорит, что эту долю нужно в течение года либо продать кому-то, либо погасить.

Так что в этом случае «конверт» можно организовать по сценарию, описанному выше (заем в ООО плюс залог плюс опцион), однако срок его юридической жизни – один год.

Есть еще другой вариант. Заем в ООО можно выдавать с расчетом на его конвертацию в счет новой доли, которую «разместит» ООО, объявив об увеличении собственного уставного капитала.

Проблема этого варианта в том, что объявить об увеличении собственного уставного капитала нельзя заранее – максимальный срок составляет полгода до момента конвертации. Кроме того, при использовании этого варианта получается, что заем выдается обществу, а принять решение об увеличении уставного капитала должны фаундеры.

Как следствие, инвестор находится в ситуации, когда он фактически зависит от доброй воли фаундеров: заранее (до выдачи займа) принять решение об увеличении уставного капитала нельзя, а потом попробуй заставь фаундеров принять нужные решения, если они передумали отдавать долю и решили, что им выгоднее просто вернуть заем с процентами.

С появлением корпоративного договора мы приблизились к решению этой проблемы: теперь фаундеров можно на уровне договора обязать собраться на общем собрании участников ООО и принять нужное корпоративное решение.

На практике, однако, с этим могут возникать свои сложности, если они нарушают договор – суды без особого энтузиазма относятся к вынесению решений о принуждении фаундеров собраться и проголосовать на общем собрании. Им проще взыскать с них неустойку за неисполнение договорной обязанности, если инвестор предусмотрительно прописал ее в договоре.

Законопроект, которым обрадовали нас депутаты Аксаков, Дивинский, Моляков и Гетта, призван решить многие из описанных выше проблем.

Теперь, если проект будет принят, конвертируемый заем будет работать примерно следующим образом:

1. Сначала участники ООО собираются на общем собрании и принимают решение об увеличении уставного капитала ООО. На нем они дают согласие на заключение договора конвертируемого займа и утверждают его ключевые условия. Скорее всего, на практике на этом общем собрании будут сразу же утверждать и текст самого договора.
2. Затем ООО и инвестор идут к нотариусу и подписывают договор, который затем нотариус и удостоверяет.
   
3. О факте заключения договора конвертируемого займа нотариус направляет сообщение в налоговый орган, сведения попадают в ЕГРЮЛ, и каждый желающий сможет увидеть, кто является заемщиком и на какую долю в обществе он сможет претендовать.
   
4. Как только наступает обстоятельство, дающее право на конвертацию, инвестор опять идет к нотариусу, но уже с требованием об увеличении уставного капитала стартапа. На это ему будет даваться, как максимум, шесть месяцев, но что-то мне подсказывает, что инвестор тянуть кота за уши не будет.
   
5. Нотариус сразу же (в течение одного дня) уведомляет само общество о полученном требовании, и после этого стартапу будет даваться 14 дней на предоставление возражений.
   
6. Если их нет, то нотариус сообщает об увеличении уставного капитала в налоговый орган, и эти сведения попадают в ЕГРЮЛ. Нотариус может направить сообщение и раньше, если к нему поступит некое «совместное волеизъявление» общества и инвестора.
   
7. Если возражения есть, то дело передается на рассмотрение в арбитражный суд. Тут предусмотрен очень важный с практической точки зрения момент: после решения суда от фаундеров уже не потребуется никаких действий – решение само по себе станет основанием внесения необходимых записей в ЕГРЮЛ.
   

С текстом законопроекта, надо признать, потребуется еще поработать. Даже беглый взгляд показывает, что там есть дефекты и недостатки. Есть вопросы и по отдельным концептуальным вопросам. Но в целом все звучит достаточно разумно.

Следует отметить, что законопроект предполагает применение инструмента конвертируемого займа и в отношении непубличных акционерных обществ. Это будет работать немного иначе, чем описано выше. Здесь мы это расписывать не стали, коли уж подавляющее большинство венчурных проектов структурируются через ООО, а не через АО.

Авторами законопроекта придумана еще одна интересная штука. Предполагается, что в устав будет вноситься наименование займодавца и перечень вопросов, по которым потребуется получать его согласие или последующее одобрение.

Также там будет указываться срок действия указанных полномочий. Внести в них изменения до истечения установленного срока без согласия займодавца будет нельзя, а после истечения – очевидно, можно.

Авторы законопроекта указывают, что по итогам исследования ФРИИ 35% сделок по инвестированию в российские венчурные проекты были структурированы по модели «конверта» в иностранной юрисдикции, что соответствует 70% общего объема инвестиций в такие проекты.

Эксперты ФРИИ утверждают, что якобы в случае появления в российском законодательстве механизмов, обеспечивающих баланс интересов инвесторов и реципиентов, до 90% сделок будут совершаться в российской юрисдикции.

А вы как считаете?

И еще один вопрос.

Чуть выше было сказано, что если бы ООО само владело своими долями, то оно могло бы получать заем от инвестора в обмен на обязательство передать уже имеющуюся у него собственную долю. Единственным препятствием, по существу, является запрет ООО владеть такой долей более одного года вкупе с ограничением случаев, когда ООО может становиться владельцем доли.

Если бы законодатель внес изменения в закон об ООО, предусмотрев возможность для ООО приобретать собственные доли для целей получения конвертируемого займа и владеть ими в течение всего срока займа, то это существенно облегчило бы жизнь российских стартапов и инвесторов.

Такой вариант, впрочем, потребует проработки и вопросов налогообложения, однако в этом случае «конверт» смог бы эффективно работать с использованием уже имеющихся инструментов российского права без использование таких сложных конструкций, как это описано выше.

***

Спасибо, что дочитали до конца!

#конверт #стартапы #convertible #структурирование #инвестиции