Как делать совместные предприятия по российскому праву

Рассказываем, что такое совместные предприятия (СП), разбираем юридические тонкости и предлагаем термшит для создания СП.

Всем привет! В продолжение нашего цикла публикаций про инвестиционные сделки и стартапы сегодня решили рассказать про такую форму коллективной деятельности, как совместные предприятия, также известные как «joint ventures» (СП или JV, соответственно). Бесплатный термшит для создания СП вы можете скачать у нас на сайте.

Сначала мы постараемся разобраться, зачем вообще нужны СП. Возможно, кто-то из вас недавно сталкивался с этим, потому что по нашему ощущению такие сделки заключаются на рынке все чаще. Затем мы рассмотрим отдельные юридические аспекты структурирования СП по российскому праву. Сразу предупреждаем, что есть намного более исчерпывающие труды по этому вопросу, поэтому мы остановимся только на самых принципиальных моментах.

Тут было бы уместно написать что-то про историю появления СП или что СП является самой древней формой ведения деятельности человечества, но статья не про это.

СП – это форма взаимодействия сторон, когда они планируют не просто обменяться какими-то ресурсами (услуги, купле-продажа, лицензия), а собираются сотрудничать намного плотнее. Причем в порядке создания самого СП могут, в том числе, заключаться и такие классические договоры в качестве сопутствующих.

В теории выделяют две формы СП: договорные и корпоративные. Первые оформляются без создания отдельного юрлица и существуют в рамках соглашений о совместной деятельности (простое товарищество), комплексных агентских договоров и других соглашений, предмет которых выходит за рамки регулирования обмена ресурсами.

Для создания корпоративных СП создается отдельное юридическое лицо. Именно о таких СП и пойдет речь в этой статье, потому что договорные СП на практике встречаются исключительно редко.

Зачем создают СП? Это делают, когда стороны полагают, что с помощью СП можно достигнуть более выгодного для обеих сторон результата, нежели по раздельности. Ниже мы приведем несколько классических примеров создания СП.

Наверняка должны существовать какие-то исследования, где типизированы классические субъекты СП, но нам о них неизвестно, поэтому расскажем о кейсах, которые нам встречались на практике.

• СП между государственным и частным субъектом. Такие СП часто создаются по инициативе государства, когда есть цель развить какую-то отрасль, но для этого нет достаточных компетенций. Пример: есть политическая воля локализовать производство вертолетов или морских судов, хотя раньше государство напрямую закупало такие машины у иностранных производителей. Для этого государство может сделать СП с иностранным лидером индустрии в соответствующей области. Государство со своей стороны обязуется размещать заказы на таком СП, а иностранный партнер должен создать работающее предприятие и передать знания. Конечная цель для государства – локализация компетенций. Конечная цель для частного партнера – получение заказов и получение прибыли через распределение дивидендов. Примеров таких СП много. Из последних – СП между «Цифромедом» и «Доктис» для развития телемедицины.
• СП между прямыми конкурентами. Это самые деликатные СП, где, если честно, мы не всегда понимаем, зачем вообще нужно СП. Однако по тем или иным причинам предприниматели видят для себя выгоду. Такие СП лучше называть слияниями или поглощениями, в зависимости от баланса сил и конкретных договоренностей. По этой же причине такие СП являются предметом самого пристального контроля со стороны антимонопольных органов. В частности, в России есть отдельная статья про СП в ФЗ «О защите конкуренции» и подробные и качественные разъяснения со стороны ФАС. Примером может служить СП Яндекса и Uber. Причиной, по которой данное СП было необходимо Uber, были нехватка у Uber своих сил и возможностей для самостоятельной конкуренции на новом, сложном для них, рынке. Яндекс же, вероятно, хотел почерпнуть опыт Uber и сэкономить на маркетинговых бюджетах в борьбе за новых потребителей.
• СП между субъектами смежных индустрий в рамках одной вертикали. В данном случае СП создается не между прямыми конкурентами, а между игроками из разных ступеней индустрии, которые тем не менее зависят друг от друга. Например, крупный девелопер торговых центров может заключить СП с известным иностранным универмагом для совместного развития. В данном случае девелопер будет финансировать и строить объекты недвижимости, а универмаг будет заниматься развитием непосредственно торговли. Девелоперу выгодно иметь точные договоренности с якорным арендатором перед началом строительства. С другой стороны, универмаг будет получать более выгодные условия по аренде и сразу участвовать в планировке этажей.

Для создания успешного СП важно, чтобы каждый партнер заранее понимал, зачем он это делает, потому что все это должно быть отражено в юридически обязывающем договоре, а не на уровне понятийных договоренностей.

В форме непубличного акционерного общества (АО) или общества с ограниченной ответственностью (ООО). В силу определенных недостатков АО большинство СП в России создается в форме ООО.

Непубличные АО и ООО позволяют иметь более гибкое корпоративное управление, сохранять закрытость «клуба» (преимущественное право на приобретение долей/акций при продаже третьим лицам, возможность гибко согласовывать порядок распоряжения долями/акциями), предусматривать непропорциональное распределение прав между собственниками бизнеса, имеют меньше требований по комплаенсу (раскрытие информации, обязательные предложения и т.д.).

Если же выбирать между ООО и непубличным АО, то в ООО нет необходимости проводить эмиссию акций, корпоративное управление еще более гибкое, необходимо раскрывать меньше информации. Вместе с тем информация о владельцах ООО публична, в отличие от информации в реестре акционеров АО, и большинство операций с долями в ООО требуют привлечения нотариуса. Несмотря на это, в большинстве случаев предпочтение отдается ООО в основном из-за того, что выпуск акций АО – это эмиссия ценных бумаг с регистрацией в ЦБ и всеми вытекающими последствиями.

Эта глава для тех, кто реально решил создать СП и хочет разобраться в ключевых условиях. Главным документом при создании СП является корпоративный договор (КД), в котором прописывают все принципиальные моменты. В качестве приложений к КД часто сразу согласовывают другие важные транзакционные документы, но их конкретный состав очень сильно зависит от специфики сделки. Также сразу готовится устав будущего СП, чтобы он сразу соответствовал положениям КД.

Это один из самых деликатных вопросов, который либо решается сразу, либо оттягивается до последнего. Например, иногда один из партнеров принципиально хочет иметь большинство, поэтому сразу заявляет, что ему нужно 51% и ни граммом меньше. Иногда же партнеры, роли которых приблизительно равны, желают оттянуть обсуждение размера долей до того момента, пока не будут согласованы ключевые экономические параметры, чтобы уже не было пути назад.

Важно понимать, что размер долей влияет только на два параметра с точки зрения внутренней кухни СП:

1. Количество голосов на общем собрании;
2. Доля в распределении дивидендов.

Конкретные пороги для принятия разных решений на общем собрании согласовываются в КД и уставе общества. Это может быть простое большинство (>50%) или квалицированное большинство (например, >75%). Для решений, требующих квалифицированного большинства голосов, преимущество в 1% не имеет значения. Соответственно, доля в 51% дает преимущество только по вопросам, которые требуют простого большинства голосов. Это перечень вопросов всегда согласуется отдельно. Поэтому переговоры о том, кому должно принадлежать 51%, а кому 49%, должны начинаться с обсуждения решений, которые могут приниматься простым большинством.

Что касается дивидендов, то доля в чистой прибыли должна в первую очередь соответствовать размеру вклада сторон. Это было бы просто и логично, если вклад каждой стороны можно было бы всегда заранее оценить и выразить в рублях. Иногда это не просто, когда речь идет о таких вещах, как передача компетенций или интеллектуальная собственность.

Вместе с тем размер долей партнеров в СП может влиять на другие важные вопросы:

• Применение законодательства о закупках, если СП делается с государственной компаний;
• Применение санкционного законодательства, если СП подпадает под действие европейских или американских санкций;
  
• Применение антимонопольного законодательства;
  
• Налогообложение дивидендов.
  

Именно этим вопросам стоит уделить больше внимания при обсуждении долей, а не демонстрацию силы и статуса.

Каждая сторона что-то вкладывает в СП. Вкладом могут быть:

• Денежные средства, безвозвратно через вклад в имущество или через займы на возвратной основе;
• Другие материальные активы, через передачу в капитал или аренду;
  
• Человеческие ресурсы, путем предоставления ключевых сотрудников и трансфера компетенций;
  
• Интеллектуальная собственность, например, передача IT-платформы или товарного знака по лицензии;
  
• Размещение заказов, через обязанность в будущем заключить с СП договоры на заказ продукции;
  
• Другие обязанности, в том числе по ограничению конкуренции.
  

Важно, чтобы КД прямо предусматривал, что должна предоставить каждая сторона. Если это обязательство не исполняется, то это приводит к выходу сторон из СП или другим менее радикальным санкциям.

В классическом СП в России, как правило, есть три органа управления:

1. Генеральный директор (ГД);
2. Совет директор (СД);
   
3. Общее собрание.
   

Ежедневной операционной деятельностью занимается ГД. Поэтому при создании СП это один из основных вопросов, который необходимо согласовать партнерам, в том числе, сроки полномочий, кто предлагает кандидатуру, возможность ротации, какие требования к кандидату, какие пределы самостоятельности. Допускается создание коллегиального исполнительного органа (правление, дирекция), чей глава, по сути, тот же ГД. На практике, однако, при создании СП редко используется коллегиальный исполнительный орган.

А вот совет директоров (СД) используется довольно часто. Это промежуточный орган между общим собранием и ГД. Основная цель введения СД – это ускорение принятия решений, чтобы не нужно было по каждому вопросу собирать общее собрание. Если СД эту функцию не выполняет, то и нет смысла его создавать. Например, представители госкомпаний или государства в СП чаще всего должны получать внутренние директивы для голосования тем или иным образом, причем это не зависит от уровня вопроса. Поэтому наличие СД в СП с государственным участием не очень сильно ускоряет корпоративные процедуры.

Главным органом управления является общее собрание. Компетенция общего собрания прописывается в КД и уставе. По умолчанию вопросы, которые не отнесены к компетенции общего собрания, считаются находящимися в компетенции ГД. На практике стороны тратят очень много времени для согласования таблиц с компетенциями органов управления и необходимых порогов голосования.

В бизнесе могут быть разногласия, которые партнеры неспособны разрешить, например, по вопросу требуется единогласное решение, а один из партнеров голосует против или не появляется на собрании. Это и будет тупиковой ситуацией, также более известной как «deadlock» (дедлок).

Есть разные варианты их разрешения, но главное – иметь хоть какой-то механизм, чтобы выйти из патовой ситуации. Вот наиболее часто используемые механизмы:

• Эскалация. Это постепенное увеличение уровня переговоров для поиска компромисса. Например, члены СД не смогли договориться, они передают рассмотрение вопроса комиссии, состоящей из представителей акционеров. Если и они не смогли договориться, вопрос передается более «весомым» представителям акционеров, например, представителям топ-менеджмента акционеров или физическим лицам – конечным бенефициарам акционеров. Для поиска компромисса могут привлекаться независимые эксперты, медиаторы.
• Различные варианты продажи долей. Это может быть продажа доли одного партнера другому, совместная продажа третьему лицу в различных формах. Это является самым распространенным способом разрешения дедлоков. Возможно, кто-то слышал от юристов такие термины, как «русская рулетка», «техасская перестрелка» или что-то в этом духе. Это как раз про условия разрешения конфликтной ситуации через принудительную куплю-продажу.
  
• Ликвидация. Тоже имеет место быть. В случае разногласий по существенным моментам, без согласования которых в устраивающем конкретного партнера варианте партнер не готов продолжать совместный бизнес, можно использовать опцию ликвидации СП и распределения между партнерами того, что останется после.

Иногда партнеры по бизнесу предпочитают не предусматривать в КД специальных механизмов разрешения тупиковых ситуаций и рассчитывают на разумность сторон конфликта при поиске компромисса. Это тоже вариант. Правда, здесь необходимо быть готовым к затягиванию переговоров, пока о чем-нибудь не договорятся. Например, на практике такие переговоры могут длиться по несколько лет.

Создание СП может требовать согласования с антимонопольной службой. Ниже мы приводим дерево решений для анализа законности положений соглашений о совместной деятельности с точки зрения их влияния на конкуренцию.

Помимо тупиковых ситуаций, могут быть иные случаи, когда по какой-то причине один или оба партнера выходят из СП. Обычно это заранее согласованный сторонами перечень случаев, например:

• Безусловное право одного из партнеров выйти из СП в одностороннем порядке;
• Достижение цели или срока, в отношении которых создавалось СП;
  
• Достижение бизнесом определенных параметров;
  
• Изменение рыночной ситуации;
  
• Нарушение каких-либо условий одним из партнеров.

Если стороны не смогли разрешить свои разногласия в рамках предусмотренных процедур разрешения дедлоков, то споры, как правило, передаются в третейские (арбитражные) суды. Если стороны не хотят разрешать споры в российском государственном суде, споры по КД с иностранным элементом (например, если один из участников СП – иностранное лицо) при соблюдении определенных условий могут передаваться на рассмотрение в иностранный арбитраж.

Сейчас два международных арбитража могут рассматривать такие споры: Венский международный арбитражный центр и Гонконгский международный арбитражный центр. Однако существует нормативная неопределенность с одним из условий для того, чтобы такие арбитражи могли рассматривать споры из КД: в одном из законов по-прежнему остается необходимость для таких арбитражей иметь специальные правила рассмотрения корпоративных споров, каковых у этих двух арбитражей пока нет. Это означает, что на практике могут быть проблемы с признанием решений по спорам в отношении КД с иностранным элементом, вынесенным даже в этих двух арбитражах.

А вот чисто российские споры по КД пока иностранные арбитражи рассматривать не могут. Российские споры могут разрешать постоянно действующие арбитражные учреждения, присутствующие в России (имеющие обособленное подразделение). Для разрешения российских споров на практике обычно выбирают один из следующих арбитражей: Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате, Арбитражный центр при Российском союзе промышленников и предпринимателей и Российский арбитражный центр при Российском институте современного арбитража.

Создание СП проходит примерно через следующие этапы:

1. Предварительные договоренности между руководством;
2. Подписание термшита;
3. Работа над бизнес-моделью;
4. Переговоры по корпоративному договору;
5. Подготовка бизнес-плана (идет параллельно в течение всего процесса переговоров);
6. Подписание корпоративного договора и других транзакционных документов;
7. Учреждение юридического лица;
8. Финансирование СП со стороны партнеров и исполнение других договоренностей.

Переговоры по условиям корпоративного договора могут занять до 1,5 лет – и это конкретный пример из нашего опыта, но, наверное, бывало и еще больше. Есть много возможных причин, почему все так долго длится. Однако участие в переговорах ключевых лиц с обеих сторон на самых ранних этапах однозначно помогает существенно ускорить процесс.

Гонорары юристов за сопровождение сделок по созданию СП, как правило, формируются на основании почасовых ставок, потому что заранее сложно определить количество раундов переговоров и объем работ по подготовке документов. Коридор цен примерно составляет от 20 тыс. долл. США, если это относительно простая сделка, до 100 тыс. долл. США и даже больше по сделкам с участием крупных корпораций в России.

Иногда кажется, что СП решают создать компании, которые не могут решиться на более существенные шаги: объединиться или купить другую компанию целиком. Однако в других случаях, особенно в сделках, где есть государственный интерес, создание СП может быть вполне обосновано.

Если вы запомните из этой статьи что-то одно, то пускай это будет следующий тезис: начните создание СП с проработки бизнес-модели и только потом переходите к подготовке юридических документов. Без конкретной выгоды для каждой стороны СП не оправдает своих ожиданий. К слову, по оценкам тех же McKinsey только в 30% случаев ожидания обеих сторон оправдались.

Надеемся, что ваше следующее СП будет успешным.

Эта статья подготовлена коллективными усилиями юристов Buzko Legal – юридической фирмы, которая консультирует по российскому и американскому праву. Если у вас остались вопросы, оставляйте их в комментариях или пишите на почту одному из наших юристов, а сам термшит, напоминаем, можно скачать здесь.