Освобождение активной КИК от налогообложения: продажи в AppStore, Play Market, Steam

Рассматриваем ответ ФНС на один из самых распространенных вопросов, который мы получаем от клиентов: «Является ли прибыль от продажи софта или цифровых продуктов через App Store, Play Market активным доходом?».

Дело в том, что контролируемая иностранная компания, имеющая «активные доходы», освобождаются от налогообложения в России, с учетом некоторых нюансов – подробнее в данной заметке.

Суть законодательства о контролируемых иностранных компаниях («КИК»): налоговые резиденты России должны отчитываться о своих иностранных компаниях и в определенных случаях платить в России налоги с нераспределенной прибыли КИК.

КИК – это любая иностранная организация или структура без образования юридического лица (например, фонд или траст), которая удовлетворяет одновременно двум условиям:

• Не является российским налоговым резидентом; и
• Контролируется российским налоговым резидентом.

С главными принципами законодательства о КИК (критерии, требования, отчетность, учет прибыли, исключения из правил, ответственность и новые правила с 2021 года) можно ознакомиться в этой статье. Далее мы подробнее разберем вопрос освобождения активной КИК от налогообложения в РФ.

Прибыль КИК освобождается от налогообложения, если такая компания является «активной иностранной компанией». Чтобы быть такой активной компанией, доля пассивных доходов не должна превышать 20%.

Перечень пассивных доходов приведен в п. 4 ст. 309.1 НК РФ, где к ним среди прочего отнесены такие доходы, как:

• Дивиденды;
• Процентный доход по займам;
• Доходы от использования прав на объекты интеллектуальной собственности;
• Доходы от сделок с долями и операций с недвижимостью;
• Доходы от реализации акций (долей) и (или) уступки прав в иностранной организации, не являющейся юридическим лицом по иностранному праву;
• Доходы от оказания консультационных, юридических, бухгалтерских, аудиторских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, а также от проведения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ;
• Иные аналогичные доходы.

Из списка пассивных доходов в рамках данной заметки нас интересуют доходы от использования прав на объекты интеллектуальной собственности («ИС»). НК РФ приводит перечень таких доходов:

Указанный перечень не содержит в себе ссылки на программы для электронных вычислительных машин, то есть ПО. Соответственно, мы можем предложить, что доходы от реализации (продажи) ПО в AppStore, Play Market, Steam или в иных площадках, являются активными доходами.

Наше предположение обосновывается следующим:

• Все, что не указано в списке пассивных доходов, относится к активным доходам.
• Пассивная деятельность от использования прав на объекты ИС понимается как деятельность, не требующая привлечения дополнительных ресурсов, принятия рисков, выполнения каких-либо функций со стороны налогоплательщика (правообладателя), а также не требующая последующие изменение и доработку объекта ИС. Например, указанный в НК РФ перечень включает объекты ИС (фильмы, патенты, товарные знаки и иное), которые создаются авторами единожды и представляют собой готовый продукт. Получение дохода в этом случае не требует ведения активной деятельности, направленной на получение прибыли.
• Реализация ПО и объектов интеллектуальной собственности не всегда является пассивной деятельностью, поскольку разработчики постоянно работают над своим продуктом: выпускают обновления, поддерживают сервера, обрабатывают запросы пользователей и тому подобное.
• Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Мы написали запрос в Федеральную налоговую службу (ФНС). Нам прислали ответ (очень оперативно, надо сказать).

Ответ не идеальный, но мы им довольны. Вся суть в одном последнем абзаце:

ФНС подтвердила нашу позицию, но фактически сохранила себе простор для интерпретации в обе стороны. Тем не менее, на такое письмо можно полагаться в случае спора с налоговым органом. Все будет упираться в конкретные признаки активных/пассивных доходов: если деятельность КИК по продаже софта является по своим признакам активной, то есть помимо создания объекта ИС имеются последующие активные действия, то доход от такой деятельности можно признать доходом от активной деятельности.

Связанные публикации:

• Путеводитель по КИК – все о контролируемых иностранных компаниях
• Налоговый путеводитель для цифровых кочевников – вопрос КИКов (помимо прочего) рассматривается в качестве способа налоговой оптимизации через личный холдинг

Автор заметки – Василий Агатеев, юрист фирмы Buzko Krasnov, оказывающей услуги по российскому и американскому праву.