Как бизнесу работать с самозанятыми и ненароком не увеличить штат работников

Бизнес любит работать с самозанятыми — заплатили вознаграждение по договору и на этом все. Никаких налогов и взносов, декретов, больничных, и расторгнуть просто. Идеальный вариант.

Какое-то время так и было. Но потом налоговая, а с ней и трудовая инспекция задумались – а не маскируют ли предприниматели трудовые отношения под договорами с самозянятыми? А если так, то государство недополучает налоги и сборы.

Сложился целый перечень признаков, по которым договоры с самозанятыми признают трудовыми. А это значит, что предприниматель-заказчик становится предпринимателем-работодателем со всеми вытекающими взносами, налогами, декретами, больничными и проверками условий труда.

Я пересмотрела около пятидесяти судебных решений и создала список таких «рискованных» признаков. В разделе с каждым признаком есть совет по оформлению договора.

1. Регулярные выплаты, которые не зависят от выполненной работы

Оплата работы самозанятого дважды в месяц или ежемесячная оплата в примерно одни и те же числа месяца.

Суммы вознаграждения из месяца в месяц одинаковые и не зависят от того, какой объем выполнил самозанятый.

Или самозанятый ежемесячно выполняет один и тот же объем стандартных задач, за которые получает одинаковую сумму.

Это все дает повод усомниться в природе договора.

Что сделать: устанавливать стоимость услуг или работ самозанятого в отдельных заданиях к договору. Вознаграждение должно зависеть от объема выполненных задач.

В договоре с самозанятым можно предусмотреть, что задачи самозанятый выполняет по заявкам Заказчика.

Например, самозанятый-блогер и оказывает услуги по рекламе Заказчика в своем аккаунте. Заказчик направляет блогеру-самозанятому задание:

Пример задания для договора с блогером

Когда Заказчик будет направлять заявку блогеру-самозанятому в следующий раз, описание задачи будут уже другими. Задач может быть больше или меньше, а значит и вознаграждение тоже изменится. Сроки выплаты вознаграждения можно привязывать к дате выполнения задания.

Такая вариативность заданий по договору показывает, что у в отношениях заказчика и самозанятого не стабильное выполнение одних и тех же функций за одинаковые деньги, а разные задачи, сроки и размер оплаты.

Например, в этом решении суд отказал в признании договора трудовым, потому что оплата по договору зависела от объема выполненной работы.

2. Задачи самозанятого – процесс, они не завершаются результатом

Сравните два варианта задания для исполнителя:

Вариант 1.

Исполнитель оказывает заказчику услуги по разработке онлайн-курса по публичным выступлениям.

или

Вариант 2.

Исполнитель
- создает программу онлайн-курса по публичным выступлениям, состоящую из 10 тем
- подбирает не менее 3 спикеров для участия в записи видеоуроков для онлайн курса по публичным выступлениям
- составляет планы видеорудоков с указанием спикера для онлайн-курса
- составляет проекты домашних заданий к каждой теме для слушателей онлайн курса.

Во втором варианте видно, что результатом услуг будет программа из 10 тем, найденные спикеры, планы уроков, проекты домашних заданий. В первом варианте – абстрактный процесс по созданию курса.

Если исполнитель по итогам оказания пришлет акт по логике первого варианта, где напишет: оказаны услуги по созданию онлайн-курса на ХХ тысяч рублей, получится готовый признак трудового договора.

Что сделать: Прописывать задачи по типу второго варианта, ориентироваться на конкретный и измеримый результат, все по SMARту.

3. Самозанятый получает деньги только от одного предпринимателя

У судов и налоговой такая логика – если работник работает по трудовому договору, у него один работодатель; если исполнитель работает по гражданско-правовому договору, у него несколько заказчиков, ведь он предприниматель.

Что сделать: будет хорошим доводом при подтверждении нетрудового характера договора, если у исполнителя будут другие заказы, помимо вашего.

4. Договоры заключаются на долгий срок или перезаключаются после завершения срока

Длительный характер отношений – характерный признак, к которому очень цепляются.

К примеру, договор заключен на год, а после его завершения подписано дополнительное соглашение о продлении или заключен новый аналогичный договор.

Что сделать: проанализировать, насколько долго и активно вы планируете сотрудничать с исполнителем. Если это отношения сроком более полугода, если вы планируете часто давать задания, оплачивать работу примерно раз в месяц и исполнитель планирует работать только с вами, лучше задуматься о трудовом договоре.

В этом случае можно заключить срочный дистанционный трудовой договор (если он подходит по характеру работы).

5. У самозанятого есть график работы, зафиксированы периоды отдыха

Четкий график работы и отдыха, время отпуска в договоре – очень большой показатель трудовых отношений.

Вот, например, мнение Московского городского суда:

Указанные договоры отвечают признакам трудового договора, поскольку работа носила постоянный характер, истцу установлен режим работы, время отдыха, оплаты труда пропорционально отработанному времени.

Определение Московского городского суда по делу №33-24599/19

Исполнитель по гражданско-правовому договору сам определяет, когда работать и отдыхать. Его задача – вовремя выполнить задачу Заказчика. А будет ли он работать с 10 до 7 с понедельника по пятницу или будет работать ночами – это выбор самозанятого.

Что сделать: избегать в договоре пунктов о четком графике работы и отдыха.

Понятно, что бывают ситуации, когда важно, чтобы исполнитель был в офисе, приехал на встречу или быстро отреагировал на задачу.

Для этого можно, например, прописать в договоре пункт о том, что исполнитель обязан подтверждать получение задачи по электронной почте в течение 2-х часов, если задача поступила в период времени с 10 до 19 часов.

В самих заданиях предусматривать не только день выполнения услуг, но и время.

Пример задачи для самозанятого-маркетолога с фиксированным временем: присутствовать на встрече с веб-дизайнером 20.08.2021 года в 12:00 и согласовать дизайн сайта Заказчика.

При этом основной объем задач исполнитель сам распределяет по времени так, чтобы уложиться в общий срок.

6. В штате компании есть работники с аналогичными функциями

Предположим, компания занимается онлайн-образованием. В штате есть преподаватели, в обязанности которых входит проводить онлай-занятия, проверять домашние работы. Заключать договор с таким же функционалом с самозанятым рискованно.

Мнение судов: почему сотрудники, которые делают одну и ту же работу, оформлены по-разному? Чем одни отличаются от других?

Что сделать: проанализировать штатное расписание, должностные инструкции работников, которые работают по трудовому договору. Функции исполнителей по гражданско-правовым договорам не должны совпадать с функциями работников по трудовым договорам.

7. Самозанятые используют оборудование и материалы компании и не несут никаких расходов

Если исполнитель ничего не тратят в результате своей работы, то возникает вопрос, кто оплачивает расходы, которые неизбежны во время оказания услуг?

Вот здесь суд установил, что исполнитель не нес никаких расходов, как это характерно для гражданско-правовых договоров. А значит, это признак трудовых отношений.

Что сделать: исполнитель должен подтвердить расходы, которые у него возникают во время выполнения задач заказчика. Например, расходы на интернет, оплата лицензии программного обеспечения для оказания услуг, покупка или обслуживание оборудования.

Пример: фотограф оплачивает лицензию графического редактора и покупает карты памяти. Эти расходы могут покрываться вознаграждением, но не прописываться в договоре с самозанятым отдельно. При этом самозанятый оплачивает эти расходы со своего счета и подтверждает, что несет расходы, связанные с его предпринимательской деятельностью.

8. Нет отчетов, актов со списком выполненной самозанятым работы

В отношениях с самозанятыми важна отчетность. Логика здесь есть. Если предприниматель платит за достижение конкретного результата, он должен его видеть.

Например, в Постановлении суд указывает, что отсутствие актов и отчетов означает, что нельзя установить фактически оказанные услуги. А если нельзя установить, что именно сделал исполнитель по договору, то и оплата не привязана к объему выполненной работы. А это уже похоже на трудовые отношения.

9. Нет переписки с самозанятым по почте или в мессенджерах

Запросить деловую переписку – это один из любимых методов налоговой сейчас. Логика такая: если действительно работали с самозанятым не как с сотрудником, то должна быть переписка.

В переписке обычно обсуждают детали услуг или работ, задают вопросы и отвечают на них, обсуждают спорные ситуации.

Если переписки нет, то, вероятно, все обсуждалось лично, а значит, самозанятый либо все время рядом с исполнителем, либо очень хорошо знает процессы и общается сам с сотрудниками компании или вообще ничего не делает по договору, а просто получает деньги (что еще хуже).

Пример требования налоговой о предоставлении документов. В п.1.9 про деловую переписку:

Что сделать: фиксировать в договоре, что переписку участники договора будут вести в мессенджерах и по электронной почте. Номера телефонов и электронную почту прописать в договоре. Почта самозанятого не должна быть с тем же доменом, что и у представителя компании.

Самозанятый и заказчик должны обмениваться документами, проектами работ или услуг, задавать вопросы и обсуждать процесс выполнения задач по электронной почте или в мессенджерах.

Например, возьмем самозанятого-блогера. Он может задавать уточняющие вопросы по формату публикаций, согласовывать текст, фото или видео. Переписку, конечно, нужно сохранять.

На эти признаки опираются налоговая, трудовая инспекция, фонд социального страхования или сами «работники», когда доказывают, что договор трудовой, а не гражданско-правовой.

Иногда достаточно 1-2 признаков, чтобы признать договор трудовым. Но есть решения судов, где в признании договора трудовым отказывают, потому что большинство признаков не соответствуют трудовым отношениям.

Если у суда есть сомнения по поводу природы договора, суды трактуют его в пользу трудового договора.

Статья 19.1 Трудового кодекса РФ

Договор с самозанятым – это всегда немного лотерея. Можно действительно иметь цель работать с самозанятым, как с предпринимателем, не прикрывая никаких трудовых отношений, но из-за ошибок в оформлении документов получить переквалификацию в трудовой договор. Здесь нет наверняка работающих рецептов, но основной совет такой:

оформляя отношения с самозанятым, нужно думать о том, как должен быть оформлен договор, если услуги оказывает привлеченный исполнитель, а не штатный сотрудник.

Пример.

Привлеченный исполнитель не приходит в офис, его работу сложно контролировать в моменте, поэтому надо предусмотреть в договоре возможность попросить у него отчет о том, что сделано.

Если работнику все равно нужно платить зарплату, даже если он не все качественно делает, то исполнителю можно платить только за объем качественно выполненной работы. Поэтому обоснованно запрашивать результат, проверять его, давать замечания и платить за согласованные в акте работы.

Если мы можем подойти и лично и уточнить у сотрудника детали, поставить задачу в crm, дать пояснения устно, то с привлеченным исполнителем мы это делаем в мессенджерах или по эл. почте.

Эти сравнения и отличают разные типы отношений и должны отражаться в документах с самозанятыми.

Судебная практика по признанию договоров с самозанятыми трудовыми еще только начинает формироваться. Желаю, чтобы ваши договоры туда не попали!

0
47 комментариев
Написать комментарий...
Sergey Stepanchenko

ИП (УСН/ПСН). работаю на одну компанию. выполняю одни и те же услуги по IT-обслуживанию за фиксированную абонентскую плату. соответственно, формально, "нарушаю" почти все перечисленные "ваши" пункты. при этом, в принципе, по личными мотивам, не собираюсь становится их (или чьим-то еще) сотрудником. хотя, да, формально мог бы. не понимаю, какое собачье дело налоговой, как именно я работаю, если я плачу все положенные налоги и отчисления

Ответить
Развернуть ветку
Denis Fedoseev

Если тебя можно нахлобучить на дополнительные налоги - тебя нужно нахлобучить на дополнительные налоги. Это логика налоговой.

Ответить
Развернуть ветку
Sergey Stepanchenko

значит, как говорят, "увидимся в суде". а там - посмотрим...

Ответить
Развернуть ветку
Denis Fedoseev

Тут прикол в другом - увидится в суде с налоговой тот, кто платит самозанятому/ИП и попадет на бабки тоже он. Для самого получателя денег здесь рисков особо нет.

Ответить
Развернуть ветку
Sergey Stepanchenko

разве та ООО, которая платит мне по договору, обязана (и имеет возможность) проверить меня на предмет того, что я работаю не только с ней?

Ответить
Развернуть ветку
Denis Fedoseev

Нет, но если ты думаешь что это как-то останавливает налоговую от доначислений ....
И в законах тоже нигде не написано что ИП/самозанятый/etc должны работать с несколькими заказчиками

Ответить
Развернуть ветку
Игорь

Останавливает. Без хорошо собранной базы такие решения сносятся в суде легко. Одного факта работы лишь с одним заказчиком мало для переквалификации. 

Ответить
Развернуть ветку
Sergey Stepanchenko

есть прецеденты, когда дошло до суда и ип выиграл в итоге суд у налоговой?

Ответить
Развернуть ветку
Игорь

В моей личной практике есть когда налогоплательщик организация смогла признать незаконным доначисления по нашему решению (тоже с ИП договора были). Но поскольку я не хочу светить лишний раз свою принадлежность к конкретной Межрегиональной инспекции я чуть позже с судебной практикой других инспекций вам скину. Но если база слабая то мало какая инспекция пойдёт начислять, управление (или ФНС, в зависимости какая инспекция доначислила) в досудебном порядке снесёт ещё.

Ответить
Развернуть ветку
Игорь

Вот текст из своего дела вытащу (первая инстанция поддержала налоговую, а апелляция - вышка в пользу НП).

"В отличие от установленной Трудовым кодексом Российской Федерации обязанности работодателя обязан выплачивать работнику зарплату в твердом размере и выплачивать ее не реже чем каждые полмесяца, в рассматриваемых
правоотношениях общества и индивидуальными предпринимателями договорами предусмотрено выплата вознаграждения ********* за совершение из расчета ***** рублей за *********, при этом в случае невыполнения плана выплачивается сумма в меньшем размере.
Из изложенного следует, что заключенные между обществом и индивидуальными предпринимателями договоры являются гражданско-правовыми, не содержат условий, обязательных для трудовых договоров.
Вывод налогового органа о том, что между налогоплательщиком и индивидуальными предпринимателями фактически сложили трудовые отношения, не основан на доказательствах."

Плюс там тоже акты выполнения услуг.
Есть и другие дела, скину, это из моего проигранного (на стороне инспекции) дела выписка. В вашем случае (по крайней мере из ваших слов) вашему заказчику мало что есть переживать, но это чисто моё мнение основанное на том что вы сообщили. 

Ответить
Развернуть ветку
Игорь

Дела и ситуации разные бывают, но можно найти все признаки трудовых отношений, сделать чек лист что похоже на трудовые, а что нет. Вот например вышка в пользу налоговой 304-КГ18-25124

Суды трех инстанций отказали предпринимателям. Они указали, что договоры об оказании услуг, которые организация заключила с ИП, фактически являются трудовыми. Так, они работали в организации по договорам, непосредственным заказчиком их услуг выступал работодатель, а местом их оказания являлся его офис. Согласно выпискам по расчетным счетам, ИП не оплачивали аренду помещений, техники и другого оборудования. Материалы дела также подтверждают, что работники находились на территории организации 40 часов в неделю и выполняли свои должностные обязанности. При этом организация ежемесячно выплачивала ИП денежное вознаграждение независимо от фактического выполнения работ и составления подтверждающих документов.

Каждый случай индивидуален, но если база собрана слабо то реально в суде снести (или на стадии досудебки тут уж как)

Ответить
Развернуть ветку
Игорь

Если единственный признак ваших отношений с организацией только то что он единственный ваш заказчик, то организации ничего не доначислят. Этого мало для переквалификации отношений, нужна хорошая доказательственная база для этого, а лишь факта что один заказчик мало. У вас наверняка есть акты приема передачи работ или как то фиксируется о выполненной работе? А если нету таких моментов как рабочее место на территории работодателя, "графика работы" и прочих, то организации ничего не доначислят, такая слаба база в суде легко сносится.  А самому ИП в любом случае ничего не будет в результате переквалификации.

Ответить
Развернуть ветку
Sergey Stepanchenko

разумеется, ежемесячные акты, по которым собственно оплата и происходит. один (типовой, на обслуживание, сопровождение, прочий maintanance), иногда второй (с допником к договору) на разбоработку. в нем уже перечислено, чего сделал по пунктам.

Ответить
Развернуть ветку
Игорь

Я конечно не могу вам ничего сказать не видя договоров итп, но наличие одного заказчика, правильно оформленного договора, отсутствие рабочего места и графика, наличие актов приема передач очень маловероятны для начисления. Опять же я не могу ничего точно сказать с уверенностью, но на основании того что "вижу". Но самим ИП санкции и не грозят при переквалификации.

Ответить
Развернуть ветку
Евгения Тимонина

ИФНС проводит проверку, при этом договор не изучают, аргументом определения трудовых отношений послужил факт ежемесячных выплат одинаковыми суммами за выполнение заказа по выполнению операций,связанных например, с оформлением 5 платежных поручений, оформлением конкретных отчетов в ИФНС, статистику и т.д., т.е. перечень в заказе конкретно прописан, офиса у компании нет. Каковы шансы у организации отстоять самозанятость в суде, если исполнители не хотят работать по трудовому договору?

Ответить
Развернуть ветку
Никита Шультайс
при этом, в принципе, по личными мотивам, не собираюсь становится их (или чьим-то еще) сотрудником.

Де-юре вы свободный предприниматель, де-факто вы всё-таки их сотрудник.

Ответить
Развернуть ветку
Sergey Stepanchenko

у сотрудника есть оплачиваемый отпуск, больничные - у меня их нет
у сотрудника есть рабочее место - у меня его нет
у сотрудника есть время прихода и ухода - у меня его нет
у сотрудника есть права по ТК РФ - у меня их нет

под "де-факто" в сухом остатке остается только тот момент, что ввиду высокой нагрузки и приличной оплаты по этому договору у меня просто нет времени и желания работать параллельно с другой компанией или компаниями. также у меня нет желания брать в штат других сотрудников.

Ответить
Развернуть ветку
Сидор

Так вы не самозанятый? 

Ответить
Развернуть ветку
Sergey Stepanchenko

нет. ИП (без сотрудников, на патенте, т.е. почти как самозанятый). но я так же слышал ранее о том, что налоговая любит ИП как и самозанятых притягивать за уши к единственному контрагенту как сотрудников

Ответить
Развернуть ветку
Ольга Новикова
Автор

Все так, вы платите, но, если бы вы были по трудовому, размер налогов был бы больше. Поэтому это и их дело может быть. 
Сам по себе только факт того, что вы работаете только на них - не очень показательный для налоговой. Но при анализе совокупности всех признаков он может служить дополнительным аргументом. 
Ели сами вы не собираетесь жаловаться и признавать договор трудовым, тут может начаться какое-то "расследование" только если будут проверки компании. 

Ответить
Развернуть ветку
Ольга Лежнина

налоговая не откажется от разницы между 13% и 6% да и взносы с работодателя, тоже не будет против поиметь.

Ответить
Развернуть ветку
LR

Спасибо. Хорошо подан материал. Репост и лайк

Ответить
Развернуть ветку
Andrew Simon

Даже здесь примеры с онлайн курсами. Похоже больше в стране сейчас ничего другого не производится )

Ответить
Развернуть ветку
Сидор

А может эти примеры приведены просто потому, что самозанятые сегодня - это те, кто не платил налоги вчера, работая за деньги в "конвертах" или "сбрось на карту"?
Трудно представить самозанятого, имеющий договор с металлургическим комбинатом на настройку ЧПУ станка стоимостью пару-тройку миллионов рублей. Скорее всего, это будет сотрудник производителя станка и/или работник комбината. 

Вся цель "самозанятости" - вывести из тени всех блоггеров, продюсеров курсов, организаторов онлайн мероприятий и прочих "инфобизнесменов" и "инфоработников".
  

Ответить
Развернуть ветку
Game Topia

А также строителей, таксистов и прочих изготовителей на дому, как например портнихи и кулинары.

Ответить
Развернуть ветку
Ольга Новикова
Автор

и репетиторы тоже) но почему и нет 

Ответить
Развернуть ветку
Ольга Новикова
Автор

Согласна, что на настройку ЧПУ станка металлургический завод не будет привлекать самозанятого. Если сотруник нужен на постоянную работу, на нем большая ответственность, его компетенции ценны, то, конечно, логично заключать трудовой договор. Но на периодические работы на ремонт оборудования или для IT работ бизнес вполне может привлекать самозанятых. Металлургический завод - крупный бизнес.
Я все же больше писала для малого-среднего. 

Ответить
Развернуть ветку
Сидор

Я отвечал @Andrew Simon  на его "Похоже больше в стране сейчас ничего другого не производится )". 
Производится и много чего. Но МСБ там практически нет, как и самозанятых

Ответить
Развернуть ветку
Дмитрий Малахов

Металлургический нет - они огромные
А Машиностроители - запросто.   Очень часто такие работы аутсорсят.

Ответить
Развернуть ветку
Сидор

Именно с самозанятыми аутсорсят?

Ответить
Развернуть ветку
Дмитрий Малахов

Небольшие - да, готовы работать с теми кто настроит .
Кого рекомендовали и недорого.
С Самозанятыми, а у кого нет - и за кеш

Ответить
Развернуть ветку
Игорь

Да ладно куда далеко идти. Есть одна крупнейшая компания, занимается торговлей нефтепродуктами (АЗС, одна из топовых в стране). Они уволили всех сотрудников (кассира, уборщика и заправщика) оформили их как ИП))) Естественно им потом начислили по полной. Так палевно сработали что даж кажется странно для такой организации. 

Ответить
Развернуть ветку
Ольга Новикова
Автор

Есть еще пример про блогера и маркетолога) На самом деле, онлайн-курсов много, поэтому и примеры такие вышли. Но, надо сказать, что самозанятых привлекают и в другие направления - мастерами по изготовлению украшений, дизайнерами одежды/сайтов/пространства, специалистами по ремонтным работам, фотографами и так дальше. Так что онлайн-курсами все не ограничивается) 

Ответить
Развернуть ветку
Game Topia

Очень актуальный и познавательный пост.

Ответить
Развернуть ветку
Ольга Новикова
Автор

Спасибо, очень рада)

Ответить
Развернуть ветку
Ольга Леонтьева

Да, налоговой приходится работать все эффективнее... Это сколько же надо вычислить псевдосамозанятых, чтобы оплатить очередному министру ночёвку в гостинице за 1 млн. р... 

Ответить
Развернуть ветку
Ольга Новикова
Автор

Налоговая сейчас очень технологичный орган. У них много инструментов и ресурсов для отслеживания. Плюс, они должны реагировать на любую жалобу со стороны клиента/сотрудника компании и проводить проверку. А при таких проверка много что вскрывается. Так что у них достаточно сил, чтобы вычислять. И тут даже не про псевдозанятых, могут и реальные гражданско-правовые отношения притянуть к трудовым. 

Ответить
Развернуть ветку
Sergey Stepanchenko

"Налоговая сейчас очень технологичный орган" - земляк мой, говорят, постарался, когда там работал. неизвестно, что было бы, если бы он оттуда не ушел "на повышение" (в премьеры) :)

Ответить
Развернуть ветку
Виктория Евменова

Спасибо за статью, отлично структурировано и понятно написано.

Ответить
Развернуть ветку
semen matrasov

Через самозанятых ещё и налить можно

Ответить
Развернуть ветку
Ольга Новикова
Автор

вот ту не совсем поняла

Ответить
Развернуть ветку
Аккаунт удален

Комментарий недоступен

Ответить
Развернуть ветку
Blez Paskal

молодая ещё

Ответить
Развернуть ветку
Аккаунт удален

Комментарий недоступен

Ответить
Развернуть ветку
Ольга Новикова
Автор

да, такая метафора мне неизвестна) но не думаю, что тут дело в молодости)

Ответить
Развернуть ветку
Artem Medvedev

🔥🔥🔥

Ответить
Развернуть ветку
User175

Налить можно через них

Ответить
Развернуть ветку
44 комментария
Раскрывать всегда