Как защитить опцион на долю в компании (бизнесе) c помощью корпоративного договора — рассказывает корпоративный юрист

Опцион как инструмент оформления бизнес-отношений всё больше входит в предпринимательскую практику. С помощью опционов инвесторы защищают свои инвестиции, основатели бизнеса нивелируют риски недобросовестного поведения инвесторов и иных бизнес-партнёров, а ключевые сотрудники компании получают доли в бизнесе при достижении определённых KPI/результатов. Опцион как универсальный инструмент решения бизнес-задач становится действительно популярным, поэтому в этой статье я разберу основные методы защиты опциона с помощью корпоративного договора.

Об опционах мною опубликовано немало статей (можно ознакомиться, к примеру, здесь, здесь и здесь) и в них я всегда обращал внимание на то, что опцион надо защищать. Эта статья именно об этом (методах защиты).

Я разделяю сделки на операционные и обеспечительные (ну и смешанные, конечно, содержащие элементы и тех, и других). Опцион в чистом виде является операционным документом, то есть документом, который создаёт конкретные изменения в материальном мире. В случае с опционом такие изменения касаются владения долей в уставном капитале компании тем или иными лицами, а именно — трансфера доли (перехода от одного лица к другому). Обеспечительные же документы обеспечивают исполнимость операционных. К обеспечительным документам относится в том числе корпоративный договор. И в какой-то степени к обеспечительным в контексте реализации опциона можно отнести устав компании. Чтобы реализовать опцион без каких-либо проблем его нужно защитить корпоративным договором и в какой-то части (что бывает не всегда) уставом компании.

Доля в компании, которая с помощью опциона обещана одним лицом (инициатором опциона) другому (держателю опциона), должна на момент исполнения опциона всё ещё принадлежать инициатору опциона и не иметь ограничений для трансфера (обременений). Более того, важно чтобы к моменту реализации опциона не обесценилась сама компания, доля в которой является предметом опциона.

Чтобы защитить опцион корпоративным договором не обязательно оформлять корпоративный договор в виде отдельного документа, его можно включить в состав опциона, в таком случае опцион будет представлять собой смешанный договор, включающий в себя элементы корпоративного договора (этого будет более чем достаточно). Далее, говоря о корпоративном договоре, я буду иметь ввиду корпоративный договор, как оформленный в виде отдельного документа, так и в виде составной части опциона.

Рассмотрим конкретные аспекты защиты опциона корпоративным договором.

Чтобы было что передавать по опциону, доля в компании, являющаяся предметом опциона, должна к моменту его исполнения принадлежать инициатору опциона.

Для решения этой задачи вводится запрет на отчуждение инициатором опциона либо всей принадлежащей ему доли в компании, либо запрет на отчуждение части доли, размер которой указан в опционе.

На практике для включения указанного ограничения в корпоративные документы можно использовать следующую формулировку (цифры приведены для примера, можно использовать практически любые другие):

«В течение срока действия опциона инициатору опциона запрещается совершать сделки по отчуждению части (частей) доли в уставном капитале компании, в результате которых размер доли в уставном капитале компании, принадлежащей инициатору опциона, станет меньше 5,01 (пяти целых одной сотой) процента. В случае нарушения указанного запрета инициатор опциона уплачивает держателю опциона штраф (неустойку) в размере 10 (десяти) миллионов рублей.»

Для того, чтобы доля инициатора опциона не стала меньше размера, указанного в опционе, и таким образом сохранялась возможность исполнения опциона (чтобы было что передать по опциону), инициатору опциона корпоративным договором запрещается голосовать на общих собраниях участников компании «ЗА» увеличение уставного капитала, если такое увеличение приведёт к размытию и уменьшению размера доли инициатора опциона ниже размера, указанного в опционе.

На практике для включения указанного ограничения в корпоративные документы можно использовать следующую формулировку (цифры приведены для примера, можно использовать практически любые другие):

«В течение срока действия опциона инициатору опциона запрещается голосовать на общих собраниях участников компании «ЗА» увеличение размера уставного капитала компании, если в результате такого увеличения размер доли в уставном капитале компании, принадлежащей инициатору опциона, станет меньше 5,01 (пяти целых одной сотой) процента. В случае нарушения указанного запрета инициатор опциона уплачивает держателю опциона штраф (неустойку) в размере 10 (десяти) миллионов рублей.»

Лишиться доли в компании можно не только в результате её отчуждения третьему лицу или размытия уставного капитала в компании (в этом случае почти лишиться, ведь в случае размытия уставного капитала у участника останется хотя бы мизерная часть, к примеру, 0.01 процента), но и в результате выхода их компании (ООО). В случае выхода инициатора опциона из ООО его доля переходит к самой компании (ООО) и реализация опциона становится невозможной.

Для того, чтобы инициатор опциона не вышел из компании в течение срока действия опциона в корпоративном договоре устанавливается соответствующий временный запрет на выход. Аналогичный запрет может быть зафиксирован и в самом уставе компании (включение в устав компании соответствующих и иных подобных ограничений, в том числе imho и иных указанных в данной статье, теперь прямо предусмотрено пунктом 1.2 статьи 26 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

На практике для включения указанного ограничения в корпоративные документы можно использовать следующую формулировку (цифры приведены для примера, можно использовать практически любые другие):

«В течение срока действия опциона инициатору опциона запрещается выходить из компании. В случае нарушения указанного запрета инициатор опциона уплачивает держателю опциона штраф (неустойку) в размере 10 (десяти) миллионов рублей.»

Отчуждение доли в компании может также произойти в результате реализации залога доли (наложения взыскания на долю в компании). Для того, чтобы доля, являющаяся предметом опциона, не была отдана кредиторам за долги инициатора опциона в режиме обращения взыскания на предмет залога, корпоративным договором устанавливается временный запрет на обременение всей доли или части доли залогом.

На практике для включения указанного ограничения в корпоративные документы можно использовать следующую формулировку (цифры приведены для примера, можно использовать практически любые другие):

«В течение срока действия опциона инициатору опциона запрещается совершать сделки, направленные на обременение залогом принадлежащей ему доли в уставном капитале компании. В случае нарушения указанного запрета инициатор опциона уплачивает держателю опциона штраф (неустойку) в размере 10 (десяти) миллионов рублей.»

Чтобы опцион вместе с компанией не превратились в пустышку, необходимо заранее предусмотреть, чтобы к моменту реализации опциона или в скором времени после его реализации из компании не были выведены ключевые активы. Для того, чтобы обеспечить экономическую безопасность опциона, корпоративным договором и уставом компании предусматриваются механизмы, не позволяющие произвести отчуждение ключевых активов компании. К примеру, в корпоративном договоре устанавливается запрет, по которому инициатор опциона не вправе голосовать «ЗА» одобрение определённых крупных сделок компании. Если же голос инициатора опциона в контексте одобрения крупных сделок не имеет значения, то в целях обеспечения экономической безопасности опциона указанное ограничение по одобрению крупных сделок компании распространяют на других участников компании, для чего последние должны также подписать корпоративный договор. Не стоит забывать и об уставе компании, в котором необходимо предусмотреть положения о крупных сделках компании/сделках с ключевыми активами компании (определить критерии крупности/ключевых активов, порядок одобрения соответствующих сделок и так далее).

Синхронизировать корпоративный договор с уставом компании здесь очень важно, поскольку технически сделку по отчуждению ключевого актива подписывает от имени компании генеральный директор, который, во-первых, может не являться участником компании, а, во-вторых, может поменяться. Поэтому распространить на фигуру генерального директора санкцию из корпоративного договора будет довольно сложно, даже если он его подпишет. По этой причине в механизм обеспечения опциона включают устав и в некоторых случаях трудовой договор с генеральным директором, ибо в совокупности эти документы позволяют установить более сильный (необходимый) контроль над действиями генерального директора.

Если опцион предусматривает предоставление доли в компании держателю опциона за плату (возмездный опцион), а держатель опциона не является участником компании, то для обеспечения безопасности опциона в корпоративном договоре, подписываемом всеми участниками компании, необходимо предусмотреть запрет на реализацию всеми участниками компании преимущественного права покупки доли по опциону. Более того, корпоративным договором необходимо предусмотреть, что никто не сможет стать новым участником компании, пока не станет стороной такого корпоративного договора (предусматривающего отказ о реализации преимущественного права покупки доли по опциону).

Статьей 23 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрены специальные случаи, при которых компания обязана выкупить долю участника по требованию последнего. Да, эти случаи довольно «экзотичны», однако сбрасывать их со счетов нецелесообразно. Поэтому в случае, если существует риск наступления указанных 23-ей статьей ситуаций, корпоративным договором необходимо предусмотреть, что инициатор опциона обязуется не действовать (бездействовать) каким-либо образом, влекущим применение к отношениям между таким инициатором опциона и компанией правил статьи 23 Федерального закона об «Об обществах с ограниченной ответственностью», а именно, но не исключительно, — не предъявлять компании (обществу) требовании о выкупе у инициатора опциона его доли в уставном капитале компании ни при каких обстоятельствах.

На практике для включения указанного ограничения в корпоративные документы можно использовать следующую формулировку (цифры приведены для примера, можно использовать практически любые другие):

«В течение срока действия опциона инициатору опциона запрещается действовать (бездействовать) каким-либо образом, влекущим применение к отношениям между инициатором опциона и компанией правил статьи 23 Федерального закона об «Об обществах с ограниченной ответственностью», а именно, но не исключительно, — запрещается предъявлять компании требования о выкупе у инициатора опциона доли в уставном капитале компании. В случае нарушения указанного запрета инициатор опциона уплачивает держателю опциона штраф (неустойку) в размере 10 (десяти) миллионов рублей.»

В этой статье я обозначил главные, на мой взгляд, аспекты обеспечения безопасности опциона на долю в уставном капитале компании. Перечень ситуаций (рисков), требующих проработки на этапе структурирования опциона может быть шире, поэтому каждый случай необходимо рассматривать индивидуально.

Также хочу отметить, что почти все положения корпоративного договора, которые защищают опцион и описаны в данной статье, можно при необходимости (в целях повышения безопасности) продублировать в уставе компании. Однако, к счастью в настоящее время у участников опционных, инвестиционных и прочих корпоративных сделок появилась возможность включать в ЕГРЮЛ сведения о корпоративных договорах, заключенных для обеспечения таких сделок.

Пример записи о корпоративном договоре, отражённом в ЕГРЮЛ привожу ниже в прикрепленном скрине:

С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный, корпоративный и M&A юрист, предприниматель, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»

+7 987 2077380

Почта Телеграм WhatsApp

Другие полезные статьи автора:

Как продать бизнес/долю в уставном капитале ООО в рассрочку безопасно с помощью опциона

Корпоративный договор от «А» до «Я»: полная инструкция по оформлению

«Прямой» и «обратный» опционы на долю в компании: что такое, чем различаются и в чём их польза для бизнеса