Договор конвертируемого займа или ДКЗ стал очень популярен в последнее время. Мы не очень разделяем такую эйфорию рынка в отношении этого инструмента финансирования и регулярно говорим об этом клиентам. В этой статье мы хотим разобрать основные заблуждения.
Мы практиковали заключение ДКЗ еще до появления специального регулирования в 2021 году, о чем неоднократно писали и делились своими шаблонами документов здесь (2017), здесь (2019) и здесь (2021).
За это время мы успели сделать свою подборку самых распространенных заблуждений про ДКЗ. В этом нам помогает в первую очередь наш немалый опыт работы по американским сделкам. Ведь ДКЗ как инструмент финансирования стартапов появился именно на западе и только потом уже был заимствован в другие юрисдикции.
Если кратко, то основные заблуждения следующие:
- ДКЗ нужен, чтобы защитить инвестора и дать ему шанс вернуть деньги обратно
- Если стартап не захочет конвертировать долг в доли/акции, то можно и нужно делать это принудительно
- Если заключать ДКЗ, то можно не париться с аудитом, уставом и корпоративным договором
- Нотариус всем нам в помощь
Теперь давайте разберемся с каждым пунктом чуть поподробнее.
1. Истинная цель ДКЗ – отложенная оценка компании, а не защита инвестора
В 95% случаев, когда мы спрашиваем начинающих инвесторов, зачем они хотят использовать конвертируемый заем, мы слышим один и тот же ответ: «Но ведь если что, то я смогу вернуть свои деньги обратно».
Вот вам горькая правда – ни у кого никогда не получилось вернуть деньги от стартапа, если проект не взлетел. Если не наступил следующий раунд финансирования, то деньги уже потрачены на продукт, команду, продвижение и т.д. Этих денег уже просто нет.
В таком случае инвестору останется только обращаться с заявлением о банкротстве стартапа. Успех в лучшем случае ждёт года через 2 и только, если фаундеры потратили деньги на что-то явно выходящее за пределы «обычной хозяйственной деятельности».
Главная задача ДКЗ и причина его появления – это отложить оценку компании до следующего раунда. На посевных стадиях (конвертируемые инструменты используются преимущественно на посевных стадиях) как инвесторам, так и основателям сложно оценить компанию. Поэтому ДКЗ предусматривает, что оценка компании будет произведена на следующем раунде и инвестор по ДКЗ конвертируется в доли/акции на основании будущей оценки.
Предполагается, что на следующем раунде финансирования уже будет больше информации для оценки продукта и команды, что даст более профессиональным инвесторам возможность оценить стартап более точно.
Для обеспечения интересов займодавца по ДКЗ предусматривается одно или оба из следующих условий:
- Потолок оценки при конвертации (Valuation Cap);
- Скидка при конвертации (Discount).
Подробнее про эти ключевые условия, а также про то, как Питер Тиль инвестировал в Facebook с потолком в $5 млн, читайте в нашей самой первой статье по этой теме.
На самом развитом венчурном рынке в США инвесторам настолько понятно, что средства по ДКЗ никак не вернуть, что рыночная практика пошла дальше. Теперь все заключают SAFE – аналог ДКЗ, по которому вообще не предусмотрен срок возврата займа.
2. Принудительная конвертация защищает интересы инвестора
Другой вопрос, который всегда встает ребром во время переговоров: “А если заемщик откажется от конвертации можно ли его заставить?” При этом займодавцы хотят всегда иметь такую возможность, чтобы гарантировать получение долей/акций.
Так вот, российский законодатель решил дать инвесторам по ДКЗ такую возможность: инвестор может требовать увеличение уставного капитала через суд и решение суда будет основанием для регистрации прав на доли или акции.
На первый взгляд это хорошая новость для инвесторов. С другой стороны, представьте себе отношения между участниками после принудительной конвертации. Какая будет атмосфера на общих собраниях? С каким воодушевлением и единогласием будут приниматься решения?
Одно дело публичные компании, где миноритарные акционеры имеют достаточно ограниченные механизмы вмешательства в деятельность компании и менеджмента. Другое дело небольшие частные компании в форме ООО.
Принудительная конвертация в данном случае только создает плодородную почву для корпоративных конфликтов. С учетом того, что миноритарные участники российского ООО или АО имеют право блокировать жизненно важные для компании решения (например, о привлечении следующих раундов финансирования за счет увеличения уставного капитала) на развитие корпоративного конфликта даже не понадобится время.
Отдельно стоит заметить, что в российском законодательстве нет эффективных способов разрешения корпоративных конфликтов, особенно когда они переходят за определенную точку, где самоцелью является только дестабилизация эмоционального и психического состояния оппонентов. Итогом таких многолетних войн становятся лишь траты на консультантов и фактически обескровленные компании.
3. Про класс акций, корпоративный договор и устав
В типовом ДКЗ по американскому праву или SAFE предусматривает, что сумма займа будет конвертированы в такой класс привилегированных акций, которые будут выпущены в пользу инвесторов следующего раунда. Это означает, что заемщик по ДКЗ получит ровно такой же набор прав и обязанностей, как и инвесторы следующего раунда. Это в свою очередь позволяет на стадии заключения ДКЗ вообще не тратить время на согласование корпоративных вопросов, связанных с особенностями управления компанией в будущем.
В России регулирование ДКЗ не предполагает подобных гарантий для инвесторов ранних стадий. Для того, чтобы достичь схожего правового эффекта уже на стадии заключения ДКЗ стартапу и инвестору необходимо заключить корпоративный договор в котором предусматриваются особенности корпоративного управления (широта прав инвестора по управлению компанией, особенности распоряжения долями и распределения прибыли и т.д.), а также устав компании, которые по сути начнут действовать в будущем.
Кроме того, логично предположить, что инвесторы более поздний стадий скорее всего захотят эти договоренности скорректировать, что может привести к умножению количества документов, которыми следует руководствоваться при принятии управленческих решений.
4. Роль нотариуса в отношениях ДКЗ
Чтобы заключить ДКЗ в России к нотариусу нужно будет сходить минимум 2 раза. Первый раз за удостоверением решения собрания участников общества о том что планируется путем заключения ДКЗ увеличить уставный капитал, второй раз за удостоверением самого ДКЗ. Быстрой процедуру не назовешь. В то время как в США сделка по ДКЗ или SAFE может быть закрыта буквально за 1-2 дня.
Кроме того, жизненные обстоятельства также вносят коррективы. Первым шагом скорее всего станет поиск нотариуса, практикующего удостоверение ДКЗ. Ввиду того, что появился этот вид нотариального действия сравнительно недавно, практикующих нотариусов довольно мало. Кроме того, особенностью заключения сделок в нотариальной форме является то, что нотариусу предписано провести правовую экспертизу условий сделки (а не просто удостоверить подлинность подписей), а это значит, что предстоит работа и, скорее всего, немалая на пути согласования текста договора.
Отдельно надо отметить, что необходимость нотариального удостоверения возлагает на стороны дополнительные издержки. Минимальная ставка составит от 40 тысяч рублей (только за договор, не считая необходимых корпоративных решений) и будет варьироваться в зависимости от тарифа, установленного у конкретного нотариуса. К этой сумме также следует добавить траты на консультантов до обращения к нотариусу.
Такая практика довольно сильно отличается от практики заключения ДКЗ в США, где предполагается простая письменная форма соглашения. Заключение ДКЗ в среднем занимает неделю, а наличие типовой документации снижает издержки на консультантов.
Введение регулирования ДКЗ в России является довольно прогрессивным шагом, однако имеющим свои недостатки. При принятии решения об использовании этого способа инвестирования необходимо трезво оценивать его плюсы и минусы. Вполне здоровым подходом будет принятие того, что в случае неудачи денежные средства вернуть не получится и ни нотариальная форма, ни принудительная конвертация вас не спасут.
Статья подготовлена Ириной Каревой и Романом Бузько из юридической фирмы Buzko Krasnov, которая консультирует стартапы и инвесторов по российскому и американскому праву.
Аргументы состоятельные, но что вы предлагаете, просто давать деньги через вклад в уставный капитал? Какие тогда вообще могут гарантии для инвестора?
Да, в большинстве случаев, когда стороны хотели использовать конвертируемый заем, было бы проще сделать вклад в УК.
Чтобы защитить интересы инвестора, стоит сделать следующее:
1. Провести базовый юридический аудит (https://vc.ru/legal/84524-yuridicheskiy-audit-due-diligence-startapa-ot-a-do-ya)
2. Прописать в корпоративном договоре набор базовых заверений (например, по интеллектуальной собственности), за нарушение которых инвестор может потребовать обратного выкупа
3. Предусмотреть "вестинг" для долей основателей (https://www.buzko.legal/content-ru/glossariy-terminov-korporativnyh-sdelok#founder_vesting)
Спасибо! Но разве тогда сделка не становится еще сложнее?
Возможно, но уже есть достаточно много типовых шаблонов для таких сделок. Скоро мы выложим в свободный доступ на GitHub полный пакет для посевных сделок через вклад в УК.
Вообще в целом завязывайте с займами)
полностью с вами согласен
Существенно открыли глаза стартапам.
Ну, а инвесторы здесь не очень пасутся)))
Комментарий недоступен
Комментарий недоступен