Как заключить лицензионный договор об использовании музыки в анимации, кино, рекламе. Часть I

В музыкальном бизнесе включение музыки или песен в состав видеоконтента в качестве звуковой дорожки называют «синхронизацией». В этой статье мы расскажем, на что обращать внимание начинающим юристам, правообладателям музыки и производителям контента при заключении таких сделок.

Музыка или песня – это результат интеллектуальной деятельности или сокращенно «РИД», представляющий собой:

• музыкальное произведение с текстом или без текста, или отдельно текст музыкального произведения (то есть объекты авторских прав, ст. 1259 ГК РФ);
• фонограмма (звуковая запись) и зафиксированные в ней вокально-инструментальные исполнения музыкантов и вокалистов (то есть объекты смежных прав, ст. 1313 – ст. 1328 ГК РФ).
  

Мультфильмы, кинофильмы, рекламные видеоролики – это аудиовизуальные произведения или сокращенно «АВП» (ст. 1263 ГК РФ). Аудиовизуальные произведения наряду с театральными представлениями, базами данных и мультимедийными продуктами (Интернет-сайтами, виртуальными музеями) входят в более широкое понятие «сложные объекты» (ст. 1240 ГК РФ).

В этом материале для упрощения музыкальные произведения, исполнения и фонограммы называются «музыкой», а аудиовизуальные произведения – «контентом».

Есть несколько вариантов в зависимости от того, намерен ли производитель контента использовать существующую музыку в неизменном или переработанном формате либо заказать создание новой музыки специально для своего контента.

Первый вариант. Для включения в контент фрагмента оригинальной музыки, которая уже существует и не создается под заказ специально для контента, нужно приобрести права на следующие объекты или, как это называется на языке бизнеса, «очистить» права:

• Авторские права на музыкальное произведение с текстом или без текста. Этими правами обладают композиторы, написавшие музыку, и авторы текста (при его наличии) либо лейблы и продюсеры, которым авторы передали свои прав, либо наследники авторов в случае их смерти, если произведение еще не перешло в общественное достояние.
• Смежные права на фонограмму, то есть на звукозапись, в которой зафиксировано вокально-инструментальное исполнение произведения. Права на фонограмму принадлежат ее изготовителю – лицу, взявшему на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения (ст. 1322 ГК РФ). Проще говоря, тому, кто организовал запись за свой счет и по своей инициативе. Изготовителем фонограммы может быть сам артист-исполнитель, его продюсер или лейбл. К ним нужно обращаться за получением разрешения на включение фонограммы в контент путем подписания договора.
  
• Смежные права на исполнения, записанные в фонограмме. Это вокальные и/или инструментальные исполнения, права на которые принадлежат вокалисту и музыкантам и могли быть переданы от них каким-либо компаниям (лейблам, музыкальным дистрибуторам или другим) или перейти к их наследникам.
  

Второй вариант. Некоторые производители контента не планируют использовать существующую фонограмму, а хотят записать новую в исполнении привлеченного вокалиста, блогера или актера, исполняющего роль в фильме. В этом случае нужно получать права на оригинальное произведение и на новые исполнение и фонограмму. То есть не понадобится «очищать» смежные права на ранее созданные фонограмму и исполнение, поскольку они не будут использованы в контенте.

Иногда в таких случаях производитель контента хочет изменить оригинальный текст произведения (например, добавить в припев рифмованные рекламные слоганы) и музыку путем аранжировки. Такую возможность необходимо на старте обсудить с обладателем авторских прав и включить в договор разрешение на переработку текста и музыки произведения.

Третий вариант. Можно заказать производство музыки специально для контента, наняв поэта, композитора, вокалиста и музыкантов и записав собственную фонограмму. В этом случае необходимо подписать договоры со всеми привлеченными участниками творческого процесса (даже если это лучшие друзья производителя), чтобы получить от них необходимые права.

Если производитель контента нанимает агентство или другого посредника для организации процесса создания и записи музыки, важно включить в договор с агентством пункт о том, что оно обязуется:

• получить все необходимые разрешения и права от авторов музыкальных произведений, исполнителей и изготовителей фонограмм для их предоставления «по цепочке» от агентства производителю контента;
• направить производителю копии подтверждающих договоров между агентством и обладателями прав на музыку. Такие копии необходимо хранить на случай возможных претензий от правообладателей музыки, чтобы подтвердить наличие прав;
  
• в случае правомерных претензий или исков от правообладателей музыки - урегулировать их своими силами и за собственный счет, а также возместить производителю контента или его заказчику убытки, вызванные такими претензиями или исками.

Еще один вариант. Музыку для контента можно приобрести на музыкальных Интернет-стоках, обязательно изучив условия лицензии на сайте стока и сохранив электронный чек или другой документ, который сток направляет на электронную почту в качестве подтверждения покупки музыкального трека.

Как правило, стоки предоставляют лицензию одновременно на произведение, его исполнение и фонограмму. На различных стоках условия лицензий могут отличаться для разного типа подписок (чем дороже подписка, тем больший объем прав включает лицензия).

Стоит обращать внимание на пометки «P.R.O.» или «Non-P.R.O.» в информации о музыкальном треке, размещенной на сайте стока. «P.R.O.» означает, что автор зарегистрировал трек в организации по коллективному управлению правами. Если фильм с таким треком показывают в кинотеатрах, на фестивалях или по телевидению, площадка показа или ТВ-канал обязаны выплачивать авторское вознаграждение в коллективную организацию за публичный показ и сообщение в эфир или по кабелю по телевидению согласно законам той страны, где осуществляется показ. Желательно, чтобы производитель контента сообщил об этом площадкам при предоставлении им контента.

«Non-P.R.O.» означает, что автор не зарегистрировал трек в коллективной организации, поэтому площадки не должны осуществлять им дополнительные выплаты. Исключением являются случаи, когда законы страны, где проводится показ, предусматривают право для местной коллективной организации собирать платежи с площадок в обязательном порядке даже при отсутствии договора между коллективной организацией и автором.

В сегодняшней ситуации нужно предварительно уточнять, доступен ли определенный музыкальный сток в России, и есть ли техническая возможность провести безналичную оплату стоку за лицензию. Например, в марте 2022 года сток Depositphotos, предлагавший своим пользователям аудиофайлы, закрыл продажи для клиентов из России и Беларуси.

Сейчас в России нет единой базы, позволяющей легко и быстро найти контакты правообладателей музыки. Обычно запросы направляют крупным лейблам либо ищут информацию о правообладателях в Интернете, либо обращаются в специальные музыкальные агентства, оказывающие услуги по поиску и переговорам с правообладателями.

На сайте Российского авторского общества (РАО – организации по коллективному управлению авторскими правами) доступен реестр некоторых музыкальных произведений, зарегистрированных авторами в РАО, а также список произведений, изъятых авторами из управления РАО. Но из них можно узнать только имена композиторов и авторов. Реестры не содержат контактов и подробной информации о том, находятся ли права в управлении у самих авторов или переданы другим правообладателям.

Важный момент: у РАО по умолчанию нет полномочий выдавать разрешения на включение любых музыкальных произведений в видеоконтент или в состав нестандартных носителей, к примеру, детских игрушек или музыкальных сувениров, если автор или другой правообладатель напрямую не предоставил РАО такое право путем заключения договора. Автор может это сделать, поставив подпись в соответствующей строчке договора с РАО напротив данного способа использования произведений. Отсутствие таких полномочий у РАО подтверждается судебной практикой, например, Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 30 января 2017 г. N С01-1029/2016 по делу N А40-14248/2016.

На сайте Всероссийской Организации Интеллектуальной Собственности (ВОИС – организации по коллективному управлению смежными правами) есть реестр фонограмм и изъятых фонограмм, но они также не дают полной информации о правообладателях и их контактах. ВОИС не вправе выдавать разрешения на включение фонограмм и исполнений в состав контента.

Также для поиска базовой информации можно использовать зарубежные ресурсы ISNI и ISRC Search или другие, в т.ч. созданные иностранными коллективными организациями для своих музыкальных каталогов (например, сайт Songview от ASCAP и BMI из США).

• Лицензионный договор о предоставлении исключительной или неисключительной лицензии (ст. 1235 – ст. 1237 ГК РФ). Если договор заключает лицо, которое в свою очередь получило лицензию от правообладателя, такой договор считается сублицензионным, и по нему предоставляется сублицензия (ст. 1238 ГК РФ). В таких договорах рекомендуется четко прописать, на каком основании лицензиар обладает правами на музыку. Например, можно указать фамилии, имена или названия правообладателей музыки, а также даты и номера лицензионных договоров лицензиара с ними и, если уместно, запросить у лицензиара копии договоров для проверки наличия прав. Но если лицензиаром выступает крупный лейбл или дистрибутор, в музыкальном каталоге которого сотни артистов, то он скорее всего откажет в предоставлении копий подтверждающих документов.
• Договор об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ). Стороны такого договора называются «правообладатель» и «приобретатель». Его главное отличие от лицензионного договора состоит в том, что права передаются в полном объеме, без каких-либо ограничений. Приобретатель прав становится новым правообладателем музыки. На музыкальном рынке лицензионный договор сравнивают с арендой объекта, а договор об отчуждении – с куплей-продажей. В отличие от лицензионного договора, в договоре об отчуждении права не нужно указывать срок, территорию и способы использования музыки, так как территория и способы не будут ограничены, и приобретатель сможет использовать музыку в течение всего срока действия исключительного права. Эти сроки отличаются для произведений (ст. 1281, ст. 1282 ГК РФ), исполнений (ст. 1318 ГК РФ) и фонограмм (ст. 1327 ГК РФ), и после их истечения музыка переходит в общественное достояние.
  
• Договор авторского заказа, в котором можно предусмотреть либо предоставление автором заказчику лицензии на созданную по заказу музыку, либо отчуждение прав на нее (ст. 1288 ГК РФ). Такой договор заключается, если производитель заказывает создание музыки специально для своего контента напрямую у автора или композитора - физического лица.
  
• Договор оказания услуг/выполнения работ (смешанный) по созданию произведения на заказ подрядчиком, который не является автором заказанного произведения. Например, если подрядчиком выступает юридическое лицо - креативное агентство (ст. 1296 ГК РФ).
  
• Служебное задание к трудовому договору на создание произведения (ст. 1295 ГК РФ). Оно используется, если музыку создают штатные работники производителя контента, в должностных обязанностях которых прямо прописана такая творческая деятельность (например, копирайтер, аранжировщик, диктор закадрового озвучивания).
  

Но если штатный юрист анимационный студии напишет музыку для мультфильма – это выходит за рамки его обязанностей по трудовому договору и требует заключения с ним:

• отдельного договора авторского заказа, если он писал музыку по заданию студии специально для проекта,
• либо лицензионного договора или договора об отчуждении права, если студия хочет приобрести у него права на музыку, созданную им раньше вне связи с проектом.
  

Далее в этой статье мы подробно рассмотрим только лицензионный договор, который чаще всего заключают для использования готовой музыки или известных хитов в контенте.

В таком договоре стороны называются «лицензиар» и «лицензиат». Поскольку названия сторон созвучны, проще запомнить их методом ассоциаций:

Можно использовать такой чек-лист для предварительного обсуждения условий будущего лицензионного договора на переговорах или в переписке:

• Вид лицензии: исключительная или неисключительная

• Музыка (лицензируемый объект прав)

  - музыкальное произведение с текстом или без текста; и/или

  - вокальное и/или инструментальное исполнение; и/или

  - фонограмма.

  При необходимости и в интересах лицензиара можно согласовать конкретный фрагмент музыки или ограниченную продолжительность фрагмента (например, не более одной минуты), который разрешается включить в контент.

• Контент (аудиовизуальное произведение или другой сложный объект), в котором разрешается использовать музыку

  Можно согласовать:

  - разрешено ли включить музыку в контент один раз или несколько раз;

  - номер серии и сезона (для многосерийного контента);

  - а также если это необходимо по запросу лицензиара – описание конкретной сцены, саундтреком которой станет музыка.

• Срок лицензии (разрешенный период использования музыки)

• Территория лицензии (страны)

• Способы использования музыки в составе контента (один или несколько из следующих)

  - публичный показ в кинотеатрах, на плазмах в торговых центрах и кафе или в любых других общедоступных местах;

  - производство, импорт из одной страны в другую и продажи на физических носителях (например, на DVD в составе мультфильма);

  - ТВ

  - радио

  - Интернет и/или мобильные приложения

  - техническая адаптация или творческая переработка текста или музыки

  - создание новой звукозаписи и исполнения произведения (в т.ч. кавер-версии)

• Размер вознаграждения за предоставление лицензии

• Срок и способ оплаты

  Если договор заключается в интересах лицензиара, то самый надежный способ зафиксировать срок оплаты – это указать обязанность осуществить платеж не позднее конкретной даты, например, до «01» августа 2022 года.

• Валюта платежа

  Если обе стороны – резиденты России, то расчеты между ними разрешены только в рублях.

  Если договор заключается между резидентами разных стран, нужно уточнять у банков, смогут ли они принять и провести валютные платежи между конкретными странами в нынешней ситуации с учетом санкций, в том числе, в отношении российских банков.

• Налоги и статус лицензиара

  - нужно уточнить у лицензиара (если это юридическое лицо или индивидуальный предприниматель) и затем прописать в договоре, включает ли размер вознаграждения НДС (если применим), или НДС начисляется сверху, или НДС не применяется в связи с упрощенным режимом налогообложения лицензиара;

  - если лицензиар – самозанятый или физическое лицо, лицензиату необходимо проконсультироваться со своим бухгалтером и юристом в отношении налогов и необходимых пунктов договора;

  - если договор заключается между резидентами разных стран, нужно проверить наличие и условия соглашения или конвенции об избежании двойного налогообложения между этими странами (как правило, это статьи 11 или 12 таких конвенций) на предмет того, нужно ли удерживать налог на прибыль у источника в стране плательщика и в каком размере.

• Предоставляется ли лицензиату право выдавать сублицензии на использование музыки третьим лицам

  Как правило, в договоре прописывают право на сублицензирование музыки только в составе контента, чтобы лицензиат не смог перепродать музыку отдельно от контента третьим лицам и зарабатывать на этом, но при этом мог бы правомерно передать музыку в составе контента рекламодателю или другому заказчику производства.

  В интересах лицензиата в таком случае нужно прямо прописать в договоре, что лицензиат не несет ответственности за действия или бездействия своих сублицензиатов.

В следующей части материала мы расскажем подробнее об основных пунктах из чек-листа, приведем примеры формулировок для лицензионного договора, а также рассмотрим вопросы:

Какие пункты добавить в лицензионный договор, чтобы избежать нарушений личных неимущественных прав авторов и исполнителей музыки?

Обращаются ли правообладатели в суд из-за незаконного использования музыки производителями контента?

Автор: Ксения Сысоева, советник практики "Сопровождение IP и IT сделок" Semenov&Pevzner