Особенности проведения конкурсов по 223-ФЗ

Существует множество различных способов проведения закупочных процедур: аукционы, запросы предложений, запросы котировок и другие. Из всех способов закупок, проходящих в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках отдельных видов юридических лиц» (далее – 223-ФЗ), наиболее сложным, и от этого интересным является конкурс.

Конкурсы чаще остальных способов закупки проходят на тендерах с высокой начальной максимальной ценой (НМЦ) договора. Конкурсная документация, как правило, содержит квалификационные требования к участникам закупок, подробные критерии оценки поступивших заявок, а часто и возможность их изменения. В данной статье мы постараемся разобраться в особенностях проведения конкурса по 223-ФЗ.

Проведение процедуры конкурса (так же, как и аукциона) в соответствии со ст. 448 ГК РФ признается торгами. В соответствии с ч. 3.1 ст. 3 223-ФЗ конкурс является торгами, проводимыми по правилам конкурентных закупок (это относится к открытым, закрытым и электронным конкурсам), которые устанавливаются в указанной статье.

В соответствии с требованиями закона при проведении конкурса заказчик должен:

• Опубликовать в ЕИС извещение с приложением конкурсной документации (для открытого конкурса) либо направить приглашения к участию в закупке не менее, чем двум лицам, с возможностью ознакомления с документацией (для закрытого конкурса в случаях, предусмотренных статьей 3.5 223-ФЗ).
• Обеспечить конкуренцию окончательных предложений участников закупки за право заключить договор на условиях, предлагаемых в заявках.
  

• Описать предмет закупки с указанием функциональных, технических и качественных характеристик продукции и допустить возможность поставки эквивалентов (за исключением случаев, уставленных п. 3 ч. 6.1 ст. 3.5 223-ФЗ).

Как и при проведении других конкурентных закупочных процедур, предложение поставщика, оформленное в виде заявки, носит статус оферты, то есть обязательно для исполнения в случае победы данного поставщика в конкурсе. Поставщик, не подписавший предложенный договор или не выполнивший его условия, рискует потерять обеспечение (при наличии) и попасть в реестр недобросовестных поставщиков (РНП). Со своей стороны, заказчик не вправе отказаться от проведения конкурса после окончания срока приема заявок на участие (за исключением случаев форс-мажора).

Минимальный срок приема заявок на участие в конкурсе – пятнадцать дней от даты публикации извещения (ч. 17 ст. 3.2 223-ФЗ).

Ключевая особенность конкурсных процедур – возможность оценки содержания заявок поставщиков по различным критериям. Количество критериев, состав и их вес (сила влияния в общей совокупной оценке) устанавливаются организатором закупки по своему усмотрению, в зависимости от специфики поставляемой продукции. 223-ФЗ, в отличии от 44-ФЗ, не содержит детальных требований или ограничений в отношении устанавливаемых критериев.

Как правило, по конкурсу определяется один ценовой критерий (стоимость продукции) и от двух до четырех неценовых критериев (опыт, квалификация, особенности поставки, использование определенных ресурсов, срок выполнения работ и т.д.). При этом каждый критерий может быть разбит на подкритерии. К примеру, критерий «квалификация» может содержать три подкритерия – наличие предыдущего опыта поставки сопоставимой продукции, наличие положительных отзывов и благодарственных писем, наличие заключенных соглашений с производителями.

Важно отметить, что по каждому из критериев и подкритериев в закупочной документации должно быть определено, как именно будет произведена оценка и сколько баллов участник закупки получит за предоставление или не предоставление документов, направляемых на оценку. Если у поставщика не будет хватать документов для прохождения оценки, он получит сниженные баллы, но, тем не менее, продолжит претендовать на заключение договора. Поставщик, ознакомившись с конкурсной документацией, должен изначально понимать, что следует включить в состав своей заявки для получения максимального количества баллов по каждому критерию.

Таким образом, 223-ФЗ устанавливает требование к оформлению, а не к существу критериев оценки. Что именно потребуется в конкретном случае, организатор решит самостоятельно, но при этом он должен обязательно прописать и опубликовать в документации выбранные критерии и их весовые коэффициенты либо формулу оценки (если предусмотрено Положением о закупке). Порядок оценки, этапы рассмотрения заявок, сроки их рассмотрения, возможности проведения дополнительных этапов – все это организатор также вправе установить самостоятельно в соответствии с действующим Положением.

При этом, если участник закупки решит, что организатор ограничивает конкуренцию за счет выбора искусственных или невыполнимых требований, действия организатора можно обжаловать в контрольном органе по нормам 135-ФЗ «О защите конкуренции».

223-ФЗ описывает три вида конкурсов, относящихся к конкурентным торгам: открытый конкурс, закрытый конкурс, конкурс в электронной форме, – а также позволяет установить иные конкурентные и неконкурентные способы закупок. Таким образом, закон позволяет включать в Положение и проводить также иные виды конкурсов (двухэтапный конкурс, селективный конкурс или конкурс с ограниченным участием и др.). Однако в большинстве случаев организаторы используют всего один вид конкурса – открытый конкурс в электронной форме. Поскольку последовательность и состав этапов конкурса определяются самим организатором, можно скомпоновать эти этапы именно так, как нужно в конкретном случае. При этом поставщики всегда должны иметь возможность ознакомиться с предполагаемым ходом закупки, обратившись к закупочной документации.

Конкурсная заявка может быть единой, а может делиться на части. Конкурс может предусматривать вскрытие и рассмотрение различных частей заявок как последовательно, так и совместно. По процедуре может быть предусмотрена возможность запроса сведений от участника закупки – если организатор их не найдет в составе заявки или будет испытывать сложности с интерпретацией полученной информации.

Конкурс может включать в себя квалификацию – как отдельным этапом, так и в составе основной процедуры. В первом случае участники закупки вначале направляют квалификационную часть предложения, а основную часть заявки готовят уже после того, как их «квалифицируют». Во втором случае участники готовят заявку вместе с указанием квалификационных сведений и могут быть отклонены, если не пройдут квалификацию.

Конкурс может включать в себя переторжку (как очную, так и заочную), уторговывания и переговоры (как в ходе процедуры, так и преддоговорные). Такие этапы могут проходить неоднократно.

При проведении конкурсов гораздо чаще, чем при использовании других процедур, организатор предусматривает проведение обсуждений и проведение нескольких этапов подачи предложений. Такие опциональные возможности предусмотрены даже для конкурсов, проводимых только для субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП).

Для проведения конкурсов в электронной форме для субъектов МСП в 223-ФЗ определен особый порядок, установленный в ч. 4-5 ст. 3.4 223-ФЗ и предполагающий более простой и понятный для поставщиков ход процедуры (в сравнении с закупками на общих основаниях). При этом для таких конкурсов с НМЦ менее 30 млн рублей возможно сокращение срока подачи заявок до семи дней от даты публикации извещения.

Такой конкурс может включать следующие этапы:

• В период до окончания срока подачи заявок – проведение с участниками закупки обсуждения функциональных характеристик товаров, качества работ, услуг и иных условий исполнения договора в целях уточнения соответствующих формулировок в извещении о проведении конкурса в электронной форме, документации о конкурентной закупке, проекте договора. Опция применяется, когда заказчик не уверен в полноте составленного техзадания и заинтересован в получении широкой обратной связи от потенциальных поставщиков. Проведение такого предварительного обсуждения делает невозможным обсуждения предложений с участниками продукции (следующий пункт).
• Обсуждение заказчиком предложений о функциональных характеристиках продукции и об иных условиях исполнения договора, содержащихся в заявках участников конкурса в электронной форме, в целях уточнения в извещении о проведении конкурса в электронной форме, документации о конкурентной закупке, проекте договора требуемых характеристик. По сути, заказчик может учесть все предложения поставщиков и провести второй этап закупки внеся в документацию изменения сообразно своему видению. По итогам такого обсуждения участники могут направить новые скорректированные предложения с учетом новых вводных данных. Опция, как правило, используется в конкурсах на проведение исследований, разработок, создания художественных произведений, где важно изучить и выбрать авторскую концепцию.
  
• Подача участниками конкурса дополнительных ценовых предложений и последующее сопоставление таких предложений (по сути – вариант заочной переторжки с фиксированным сроком ожидания – продолжительность приема дополнительных ценовых предложений составляет три часа). Участник конкурса вправе не подавать дополнительное ценовое предложение, при этом ранее поданное им ценовое предложение рассматривается при составлении итогового протокола.
  

Каждый указанный этап конкурса может быть включен однократно. По результатам каждого этапа конкурса (кроме последнего) составляется отдельный протокол. По окончании последнего этапа конкурса в электронной форме, по итогам которого определяется победитель, составляется итоговый протокол.

Одним из самых частых вопросов в отношении проведения конкурса является вопрос об обязательности заключения договора с единственным участником по итогам несостоявшейся закупки. В 223-ФЗ и подзаконных актах нет однозначного ответа на этот вопрос, поэтому ответ можно найти, лишь обратившись к правоприменительной практике.

Несмотря на возражения заказчиков, зачастую не желающих заключать договор на крупную сумму с неожиданным победителем, при рассмотрении таких вопросов контрольными органами принимается следующая позиция. В соответствии с ч. 6 ст. 448 ГК РФ, если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, при уклонении организатора торгов от подписания протокола победитель торгов вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения. Поскольку конкурс является торгами, то в отношении заказчика (так же как в отношении поставщика) накладывается обязанность по заключению договора в случае, если на конкурс была направлена хотя бы одна заявка, соответствующая всем требованиям закупочной документации. Это позиция поддержана определением Верховного Суда (Решение Московского УФАС от 17.08.2020 по делу 077/07/00-13248/2020, Определение Верховного Суда РФ от 13.01.2022 № 305-ЭС21-25983 по делу № А 40-222844/2020).

Таким образом, конкурс как способ закупки обладает широким арсеналом различных инструментов, позволяющих организатору всесторонне оценить поставщиков. Возможность проведения дополнительных этапов (обсуждений, переторжек, переговоров) способна как снизить стоимость договора, так и скорректировать требования по характеристикам продукции. Главным недостатком конкурса для заказчиков по 223-ФЗ, как и по другим торговым процедурам, является требование заключения договора. Еще одним недостатком является длительность конкурса. Благодаря многоэтапности и возможности установления большого количества требований, на проверку участников, как правило, уходит много времени.

В целом, конкурс – это подходящий способ закупки для процедур, где не требуется быстрая поставка, но требуется серьезный и основательный подход для определения наиболее подходящего участника закупки.