Право хранить молчание

Действующим законодательством предусмотрена уголовная ответственность за отказ от дачи показаний.

Вместе с тем, в статье 51 Конституцией Российской Федерации закреплено право лица отказаться от дачи показаний против себя, своего супруга и близких родственников.

Казалось бы, наличие данной нормы в законе у практикующих специалистов не вызывает никакого удивления. Указанная правовая гарантия настолько привычна, что будто бы была с нами всегда. Однако это не так.

Далеко не всегда данная привилегия существовала среди неотъемлемых прав человека.

Сегодня поговорим о том:

• Как появилось право хранить молчание?
• Почему в XVI веке худшее, что мог делать обвиняемый в суде, – это молчать?
• Как суд выполнял функцию защитника?
• Какую роль в истории появления права на молчание сыграли адвокаты?
• Причём здесь пуритане и церковные суды в Англии?
• Как судебная реформа Александра II изменила российский суд?
• Почему нам так не хочется изобличать себя и своих близких?
• Причём здесь эволюция? Как на эти вопросы отвечает современная биология?
• И что значит не свидетельствовать против себя и своих родственников?

Ответы на все эти и многие другие вопросы вы найдете в настоящей работе.

• Поддержите автора настоящей статьи подпиской на его Telegram-канал 👈 Перейдя по ссылке, вы найдете блог практикующего адвоката. Там содержаться слова о законе, культуре, профессии и личном опыте оказания правовой помощи. Вы не пожалеете! Жду вас в Telegram!

Появление привилегии против самооговора – гарантии того, что ни одно лицо не будет принуждено ни по какому уголовному делу быть свидетелем против самого себя[1] – стало знаковым событием в истории англо-американского уголовного процесса.

Джон Харрис Лэнгбейн, американский ученый-юрист, почетный профессор права и истории права Йельского университета, в своей работе под названием «Исторические предпосылки появления гарантии против самообвинения в системе общего права»[2] анализирует историю развития указанной гарантии.

По мнению исследователя, истинные истоки данной привилегии следует искать не в высокой политике английских революций, а в расцвете уголовного судопроизводства Англии в конце восемнадцатого века.

Так, с середины XVI века, когда источники впервые позволяют нам взглянуть на ход ранних уголовных процессов[3], и до конца XVIII века основной гарантией для обвиняемого в уголовном процессе было не право хранить молчание, а скорее возможность высказаться.

Основная цель уголовного процесса состояла в том, чтобы предоставить обвиняемому возможность лично ответить на выдвинутое против него обвинения.

В конце XVIII века и особенно в XIX веке возобладал радикально иной взгляд на цель уголовного процесса. Под влиянием адвокатов уголовный процесс стал рассматриваться как возможность для адвоката обвиняемого проверить доводы предъявленного обвинения. Привилегия против самообвинения вошла в процедуру судебного разбирательства. Именно переоценка судебного разбирательства, выражающаяся в идеи противостояния стороны обвинения и стороны защиты, позволила обвиняемому по уголовному делу отказаться быть свидетелем против самого себя.

Автор указанного труда в качестве удобного сокращения противопоставляет эти две концепции уголовного процесса как старую теорию «обвиняемый говорит» и новую концепцию «проверка обвинения».

Для того чтобы действовала привилегия против самообвинения, обвиняемый по уголовному делу должен быть в состоянии защищать свои права с помощью адвоката. Если обвиняемый хочет иметь право хранить молчание, которое для него имеет какую-либо ценность, он должен иметь возможность предоставить ведение своей защиты другому лицу.

Основой уголовного процесса раннего судебного разбирательства был свод правил и практик, цель и действие которых заключались в том, чтобы обязать обвиняемого ответить на выдвинутые против него обвинения. Процесс «обвиняемый говорит» уже прочно укоренился в 1550-1560-х годах, когда исторические источники впервые позволяют нам увидеть, как проводились английские уголовные процессы.

Для примера. На процессе сэра Николаса Трокмортона по делу о государственной измене (1554) обвиняемый жалуется на многие аспекты процедуры, которым он подвергается, но не на непрекращающиеся допросы со стороны судьи и государственного обвинителя[4].

Сэр Томас Смит в знаменитом елизаветинском трактате «Об Английском государстве» («De Republica Anglorum»)[5] описывает уголовный процесс, при участии присяжных заседателей примерно в 1565 году. Смит изображает обвиняемого, вступающего в конфронтационный диалог с потерпевшим и свидетелями стороны обвинения, немедленно реагирующего на каждый новый элемент доказательств обвинения. Действуя без помощи адвоката и выступая без присяги, обвиняемый по уголовному делу настойчиво отвечает на вопросы и на показания своих обвинителей. После того, как жертва ограбления дает показания о своей версии событий, грабитель восклицает «нет!», и после этого они некоторое время препираются… Это знаменитый образ обвиняемого и обвинителя «в ссоре» по поводу событий кране удачно иллюстрирует процесс «обвиняемый говорит», процесс, цель которого состояла в том, чтобы предоставить обвиняемому возможность объяснить доводы обвинения.

Основополагающий принцип уголовного судопроизводства, лежащий в основе процесса «обвиняемый говорит», заключался в том, что лицу, обвиняемому в тяжком преступлении, было запрещено иметь защитника. Этому правилу были выдвинуты различные обоснования.

Считалось догмой, что суд должен был выступать в качестве адвоката обвиняемого[6]. Увы, во многих крупных политических делах XVI и XVII веков поведение судьи едва ли свидетельствовало о верности интересам обвиняемого.

Например, на процессе Джона Лилберна 1649 года председательствующий судья Кебл, заслушав доводы обвинения, доложенные генеральным прокурором, но еще не выслушав слова в защиту Лилберна, объявляет присяжным: «Я надеюсь, что господа присяжные увидели доказательства настолько ясные и полные, что это подтверждает их готовность выполнять свой долг, и признать обвиняемого виновным в том, что ему инкриминируется»[7]. Думаю, большинство из нас надеялись бы, что наш защитник сможет добиться большего, чем подобный суд, явно принимающий сторону обвинения.

Однако исследователями отмечается весьма важная деталь. До 1701 года судьи занимали свои должности по усмотрению короны[8]. Как утверждает Джон Хоулз в знаменитом трактате, опубликованном в 1689 году, после свержения Якова II, политические процессы Стюартов показали, что судьи «обычно предавали своего бедного клиента, чтобы угодить, как они полагали, своему лучшему клиенту – королю...»[9]. Судьи более ответственно защищали интересы обвиняемых в неполитических делах. Поскольку такие судебные процессы в основном остаются незамеченными в судебной практике.

В обычном уголовном деле отсутствовал адвокат защиты. Соответственно, задачей судьи первой инстанции было помочь обвинителю обосновать доводы обвинения, а также быть «адвокатом обвиняемого» в особом и ограниченном смысле слова «защитник». Суду надлежит защищать подсудимых от незаконных процедур, ошибочных обвинительных заключений и тому подобного. Но это не означает, что судьи должны помогать обвиняемым формулировать защиту или выступать в качестве их защитников[10].

Классическое оправдание намеренного отказа обвиняемому в какой-либо помощи адвоката содержится во втором томе чрезвычайно влиятельного трактата Уильяма Хокинса «Мольбы короны»[11], впервые опубликованного в 1721 году. Обвиняемый не нуждается в адвокате, писал Хокинс, потому что, если обвиняемый невиновен, он будет так же эффективен, как и любой адвокат. «Разумный человек может так же правильно говорить о фактах, как если бы он был лучшим своим адвокатом... однако, если обвиняемый виновен, сама речь, жест и выражение лица его, а также манера защиты тех, кто виновен, когда они говорят за себя, часто могут помочь раскрыть правду, которая, вероятно, не так хорошо была бы обнаружена из искусственной защиты других, говорящих за них. Слова «говорить», «речь» встречаются в этом коротком отрывке четыре раза, прекрасно воплощая образ старого судебного процесса «обвиняемый говорит».

Утверждение Хокинса о том, что невиновный обвиняемый по уголовному делу пользовался сравнительным преимуществом в защите себя на суде, абсурдно. Так, Джон Битти, британский историк права, описывает неумелость жалких заключенных, пытающихся защищаться самостоятельно: «Люди, не привыкшие выступать публично, которые внезапно оказались в центре внимания перед аудиторией в незнакомой обстановке – и которые были по большей части грязными, недоедали и, конечно, часто болели – обычно не подвергались перекрестному допросу и самостоятельно не оспаривали доказательства, представленные против них».

Идея Хокинса заключается в том, что обвиняемому желательно высказаться, либо оправдаться, либо повеситься. Разрешение адвокату вмешиваться в процесс установления фактов повредило бы основной цели судебного процесса: услышать, как обвиняемый говорит, не прислушиваться к «искусственной защите других». Хокинс предупреждал, что посредничество адвоката-защитника поставит под угрозу фундаментальную принцип уголовного процесса его времени – что обвиняемый должен быть постоянно доступен в качестве источника свидетельств.

Право хранить молчание напрямую связано с созданием функционирующего института адвокатуры. Привилегия не могла появиться до тех пор, пока суд требовал, чтобы обвиняемый сам защищался. В процессе «обвиняемый говорит» свидетельская функция была объединена с защитной функцией. Право на молчание, когда никто другой не может говорить за вас, – это просто право перерезать себе горло, и вряд ли является тайной, что обвиняемые не спешили пользоваться такой привилегией – молчать.

Отдельного внимания удостоены правовые ограничения, заточенные под процесс «обвиняемый говорит» и препятствующие появлению права хранить молчание.

Даже после того, как законодательством был ослаблен запрет на адвоката защиты в середине восемнадцатого века, суды все равно ограничили роль адвоката, и продолжали оказывать давление на обвиняемого, чтобы тот выступил на суде. Адвокату защиты разрешалось допрашивать и подвергать перекрестному допросу свидетелей, но не разрешалось обращаться к присяжным до 1836 г.

В 1777 г. судья первой инстанции объясняя подсудимому тонкости процессуального права того времени отмечает следующее: «Ваш адвокат не вправе заявлять любой факт; ему разрешено допрашивать ваших свидетелей; и он здесь для того, чтобы обсудить любые вопросы права, которые могут возникнуть; но если ваш защитник намерен говорить лишь о фактах и защита исходит лишь из фактов, вы должны сами заявить об этом мне и присяжным»[12].

В деле Олд-Бейли двумя десятилетиями ранее, когда судья первой инстанции призвал обвиняемого дать пояснения по предъявленному обвинению, указывается, как обвиняемый говорит: «Мой адвокат будет говорить за меня». Адвокат сразу же поправляет его: «Я не могу говорить это за вас, вы должны говорить за себя»[13].

Помимо уже изложенных ограничений, исследователями анализировались ограничения в отношении возможности допроса свидетелей защиты. Так, на протяжении семнадцатого века обвиняемый не имел права вызывать в суд свидетелей, не желающих этого. Действительно, в шестнадцатом веке были известные случаи, когда суды первой инстанции отказывались заслушивать свидетелей защиты, которые присутствовали в суде и хотели дать показания. Когда были получены свидетели защиты, им было запрещено давать показания под присягой до 1898 г., что позволяло исключить полученные от таких свидетели показания из доказательственной базы.

Конечно же, в процессе «обвиняемый говорит» важное значение имел существующий стандарт доказывания того времени.

В период времени, относящийся к процессу «обвиняемый говорит» существовал стандарт доказывания, согласно которому презумпция невиновности абсолютно не была гарантирована. Наоборот, если человек был невиновен, он должен был доказать это присяжным с помощью своих ответов и возражений на доказательства государственного обвинителя. Это в очередной раз делало акцент на активной роли подсудимого. Человек этот был в очень затруднительном положении, когда ему приходилось доказывать, что прокурор ошибся.

Таким образом, даже при наличии адвоката защиты английская правовая система середины XVI века говорила обвиняемому по уголовному делу: «вы должны говорить за себя».

О праве хранить молчание в таких обстоятельствах не могло быть и речи.

Логика уголовного процесса прошлого заключалась в том, чтобы оказать давление на обвиняемого (ужасными условиями содержания, пытками, непредоставлением возможности защищаться и т.д.), чтобы он выступил в качестве источника свидетельских показаний.

Трудно представить, что система, столь озабоченная тем, чтобы обязать обвиняемого отвечать на суде, могла одновременно стремиться к созданию контр-принципа, предполагающего наличие привилегии против самообвинения или права на молчание. Тем не менее, это произошло. Но только тогда, когда концепция уголовного процесса «проверка обвинения» вытеснила старую теорию «обвиняемый говорит», обвиняемый по уголовному делу получил эффективное право отказаться говорить что-либо по предъявленным ему обвинениям.

Историческим носителем нового уголовного процесса был адвокат защиты, который относительно незаметно проник в обычный уголовный процесс, а затем произвел радикальную процессуальную революцию с последствиями, которые до сих пор отражаются в уголовном правосудии всех развитых стран.

Так, во второй половине XVIII века и вплоть до XIX века английский уголовный процесс претерпел эпохальные изменения от процесса «обвиняемый говорит» к современному процессу «проверка обвинения».

Еще в 1820 г. официальный французский наблюдатель М. Котту доложил своему правительству, что в английском уголовном процессе представителю обвинения «запрещено допрашивать подсудимого… в Англии обвиняемый не играет никакой роли: его шляпа, прикрепленная к столбу, может без каких-либо неудобств заменить его на суде»[14].

Сегодня у нас еще нет адекватного исторического отчета об этапах, на которых произошла эта трансформация, а исторические источники настолько скудны, что мы можем никогда не восстановить события в достаточных деталях. Тем не менее, приблизительный временной промежуток этой процессуальной революции определен. На протяжении этих десятилетий адвокаты защиты срывали процесс «обвиняемый говорит».

Однако утверждать, что «право на молчание», как юридическая гарантия, является английским изобретением, было бы не совсем корректно. И об этом стоит отдельно упомянуть.

Англо-американская система права переупаковала уже имеющийся багаж, который начал свое путешествие в средневековом праве Римской церкви. Принцип «nemo tenetur prodere seipsum», свободно переводимый как «никто не обязан обвинять себя», раскрывает христианскую обязанность. Обязанность верующего покаянно исповедоваться не влекла за собой возбуждения уголовного дела против него самого. Он мог исповедаться в грехе священнику, не будучи обязанным признаваться в наказуемых преступлениях суду.

В своей статье Ричард Гельмгольц показал, насколько заметное место занимает указанный принцип в континентальных источниках позднего Средневековья и Ренессанса. Он установил, что данный принцип повлиял на практику английских церковных судов задолго до того, как кто-либо в Англии начал жаловаться на суд и его устои[15]. Еще одна работа Майкла Макнейра[16] представляет собой сокрушительное опровержение попытки изобразить право на молчание как английское изобретение, предназначенное для защиты состязательного уголовного процесса.

По мнению указанных исследователей, концепция, лежащая в основе английской гарантии не свидетельствовать против себя, возникла в рамках европейской традиции как элемент инквизиционной процедуры, столетия до того, как интеграция адвокатов-защитников в уголовный процесс сделала возможным развитие особой англо-американской судебной системы уголовного судопроизводства в конце XVIII века.

История привилегии против самообвинения – это сага о том, как пуритане ухватились за эту концепцию иммунитета от самообвинения в рамках своей борьбы против англиканского религиозного конформизма.

Пуритане сопротивлялись попыткам властей (Елизаветинских (1558-1603) и ранних Стюартов (1603-1640-е годы)) навязать англиканские формы богослужения. Суды в то время проводили различного рода дисциплинарные разбирательства. Эти суды вели расследование с помощью так называемой процедуры «ex officio oath» – присяги. Это означало быть под страхом обвинения в нарушении клятвы.

Данная присяга носила форму религиозной клятвы и использовалась как форма принуждения, преследования и насильственного самооговора на религиозных процессах той эпохи. Применяя эту процедуру, суд в начале расследования давал обвиняемому указание дать присягу и ответить на любые вопросы, которые впоследствии могут быть заданы ему судом.

Обвиняемые оказывались в ловушке между нарушением религиозной клятвы (что в ту эпоху воспринималось чрезвычайно серьезно, как смертный грех, лжесвидетельство) и неуважением к суду за молчание. Обвиняемый, отказавшийся принести эту присягу, мог быть заключен в тюрьму за неуважение к суду или подвергнут другим суровым санкциям.

Поскольку эти обвиняемые, как правило, были виновны в нонконформистских религиозных обрядах, они сопротивлялись процедуре принесения присяги «ex officio». Особенно ближе к концу их борьбы с церковными судами в 1630-х годах пуритане придавали большое значение принципу «nemo tenetur», используя его для обоснования утверждения, что они не должны быть наказаны за отказ сотрудничать в разбирательстве по «ex officio». Пуританам даже иногда удавалось противостоять процедуре «ex officio», применявшейся в церковных судах, добиваясь освобождения от ответственности.

Когда политические и военные неудачи вынудили Карла I созвать парламент в 1641 году, парламент встал на сторону пуритан, отменил суды Звездной палаты, а также запретил церковным судам использовать процедуру присяги «ex officio». Эти события остаются одними из самых знаменитых вех английской политической и правовой истории. Идея о том, что никому не нужно обвинять себя, что бы это ни значило, была частью этого конституционного триумфа.

Но главный вопрос заключается в том, как суды общего права пришли к тому, чтобы усвоить право на молчание. Зачем использовать принцип, который был разработан для противодействия процедуре «ex officio», применявшейся в церковном суде, и применять этот принцип к радикально отличающимся обстоятельствам уголовного процесса общего права?

Историческая литература, мощно сформированная ученым-первопроходцем Джоном Вигмором[17], дает ответ на заданный выше вопрос. Автор утверждает, что суды общего права признали привилегию против самообвинения в Англии в середине XVII века под влиянием падения Звездной палаты и отмены процедуры присяги «ex officio» в церковных судах.

Также, Вигмор заметил, насколько шаткой была предполагаемая привилегия против самообвинения в руках тех самых судей, которые предположительно признали ее. Ссылаясь на поведение судей в процессах XVII века, Вигмор отметил, что предполагаемая привилегия против самообвинения «оставалась не более чем голой нормой закона, которую судьи признавали по требованию… старая привычка допрашивать и убеждать обвиняемого умерла с трудом – просуществовала до начала 1700-х годов».

Однако когда на самом деле наступила эра гарантий в уголовном процессе общего права, англичане проявили особую незаинтересованность в обеспечении привилегии против самообвинения среди своих неотъемлемых прав и правовых гарантий. Как заметил сам Вигмор, «во всех парламентских протестах, петициях и заявлениях, предшествовавших изгнанию Стюартов, [привилегия против самообвинения] нигде не фигурирует».

Современные представители юридической науки критикуют заключения Вигмора, указывая на существенные недостатки в его исследовании.

Как мог писатель-историк, столь чувствительный к источникам и предмету исследования, как Вигмор, ошибиться на столетие в определении происхождения привилегии против самообвинения?

Вигмор ничего не выдумывал. Принцип «nemo tenatur» действительно приобрел популярность во время конституционной борьбы Тюдоров-Стюартов. Вигмор, по сути, проследил часть истории использования этого лозунга. Ключевой ошибкой исследователя, стало то, что лозунг не породил создания права не свидетельствовать против себя. Данная правовая гарантия была ошибочно спроецирована на лозунг задом наперед, в то время как право на молчание в уголовном процессе общего права на самом деле была достижением адвокатов защиты в конце XVIII и начале XIX веков.

Без защитника право обвиняемого по уголовному делу хранить молчание означало право отказаться от любой защиты. В системе, которая предполагала смертную казнь в виде наказания, право хранить молчание было буквально правом на самоубийство.

На протяжении веков привилегия против самообвинения глубоко изменила свой характер: от первоначальной привилегии не обвинять себя до современной привилегии не отвечать или не давать показания вовсе.

Вигмор, кстати, перечислил целую дюжину трансформаций этой привилегии. Они варьируются от запрета на пытки обвиняемого (реформа, которая была проведена до появления первых следов рассматриваемой гарантии в общем праве), до современного американского правила, запрещающего неблагоприятные комментарии по поводу молчания обвиняемого (правило, столь недавнее, как говорят историки, что «чернила все еще влажные»).

Но основная ценность привилегии хранить молчание предполагает эффективное право на то, чтобы другой выступал вместо обвиняемого в его защиту. И по мнению современных исследователей, в правовой истории эта гарантия стала достижением конца XVIII и начала XIX веков.

Действующее законодательство закрепляет в качестве одного из неотъемлемых прав любого человека не свидетельствовать в суде или ином органе против себя самого, своего супруга и близких родственников. При этом процессуальная роль допрашиваемого лица не имеет существенного значения: даже если человек формально не является подозреваемым или обвиняемым, от него нельзя под угрозой ответственности требовать показаний по делу, в котором имеются доказательства его причастности к совершению преступления.

Круг близких родственников, о которых идет речь, определен федеральным законодательством. Сегодня к числу «родственников и близких лиц» помимо супругов отнесены родители, дети, усыновители, усыновленные, родне братья и сестры, дедушки, бабушки и внуки.

Как уже упоминалось ранее, указанная норма настолько привычна, объяснима и не взывает сомнений, что будто бы она была с нами всегда. Однако и в российском законодательстве это относительно молодая гарантия.

Так, каким же образом процесс формирования права хранить молчание происходил в российском праве?

«Confessio est regina probationum» – «признание – царица доказательств» (перевод с лат.).

Эта фраза бытовала еще в Древнем Риме. Так римляне нарекли признание вины самим подсудимым, в связи с которым терял смысл поиска иных доказательств, отпадала необходимость в поиске улик и дальнейшем расследовании дела в целом, то есть вина раскаявшегося в этом случае считалась доказанной.

Много столетий назад из средневековой Европы в Россию пришла пытка, как вполне допустимый способ получения признания обвиняемым своей вины.

Учитывая скудность информации, отраженной в имеющихся отечественных исторических источниках, исследователям остается лишь изучать нормы материального и процессуального права разных эпох.

Так, Судебники Иванов 1497 г. и 1550 г. регламентировали пытки, и к признанию вины относились «с уважением». Так, например, Судебник Ивана III, распространивший пытку в отношении заподозренных, расценивал молчание обвиняемого как необходимость повторения пытки. Применение пыток данным нормативным актом было ограничено тремя разами. И в случае, если после пыток обвиняемый все же не сознавался, то заключался в тюрьму и оставался под подозрением до окончательного выяснения обстоятельств.

Соборное уложение XVII века, установившее «крестоцелование» перед дачей показаний (обращение к Божественному началу, перед ликом которого должен содрогнуться рассудок обвиняемого), освободило жену от показаний на мужа, и дети от показаний на родителей. Казалось бы, в XVII веке закон установил данную процессуальную гарантию, так еще и в том виде, который известен современникам. Но нет, к сожалению, зачатки этого «права на молчание» были воссозданы законодателем на страницах нормативного акта не из идеи сохранения семейных отношений или морально-нравственных критериев, а потому как гласит текст «таким [свидетелям] верить нельзя». Признание вины в тот период по-прежнему было допустимым и ценным доказательством при разбирательстве. И пытка была обычным делом, допускался допрос с пристрастием, различного вида угрозы и побои.

Вероятнее всего, по опыту английских исследователей, истоки появления столь значимой гарантии – права не свидетельствовать против себя и своих близких в России стоит искать в периоде перехода к конституционной монархии и появлению института присяжной адвокатуры.

К концу пятидесятых годов XIX столетия после крымского разгрома неотложность судебной реформы приобрела явный характер. При этом организация сословной адвокатуры рассматривалась в качестве необходимой предпосылки судебной реформы. По условиям времени, реформа должна была совершиться по направлению введения состязательного начала, как основанного регулятора процесса.

В 1857 году в Государственном Совете обсуждался внесенный II Отделением Собственной Его Императорского Величества канцелярии проект судебной реформы, подготовленный графом Д.Н. Блудовым. При чтении Высочайшего повеления запрещалось касаться вопросов об адвокатуре. В «Объяснительной записке» Д.Н. Блудова к законопроекту отмечалось следующее: «У нас не только нет надежды иметь адвокатов, но нам не следует и стремиться к этому»[18].

Такое утверждение в полной мере отвечало существовавшему долгие годы отрицательному отношению к адвокатуре со стороны российских императоров.

Петр I, сравнивая адвокатов с законниками в Англии, твердо полагал, что в России они ни к чему. При посещении Англии Петром Великим было сказано: «Законники! К чему они. Во всем моем царстве есть только два законника, и то я полагаю одного из них повесить, когда вернусь…»[19].

Екатерина II по этому поводу выражала следующее мнение: «Адвокаты... никогда законодательствовать не будут, пока я жива, а после меня будут следовать моим началам»[20].

Император Николай I, отвечает на прогрессивные предложения об организации адвокатуры, в том числе князю Д.В. Голицыну, следующим образом: «Нет, князь, пока я буду царствовать, России не нужны адвокаты. Проживем и без них»[21].

Столь единодушное мнение монархов объясняется тем, что самодержавие не предполагает существования столь демократического по своей природе института. Поэтому «чем меньше в стране законности, чем безудержнее господствует произвол, тем враждебнее и нетерпимее должна относиться власть к адвокатуре»[22].

Тем не менее, потребность учреждения в России такого института с середины XIX века проявлялась все отчетливей. В отсутствии организованной адвокатуры усматривалась одна из причин бедственного положения российского суда, являвшегося препятствием к осуществлению будущих преобразований. В записке князя Д. Оболенского, служившего в Министерстве Юстиции, в отношении предложенного проекта реформы упоминалось следующее: «…с одной стороны у нас судопроизводство дурное, потому что нет адвокатов, а, с другой стороны, адвокатов у нас нет потому, что судопроизводство дурно»[23].

Как заявляется, «никто в России, начиная от крестьянина и до члена Государственного Совета, не ходатайствует в судебных местах лично, а всегда через поверенных»[24].

Профессиональная (т.н. присяжная) адвокатура в России формировалась по Судебным уставам 1864 г. на волне общественного подъема и в ходе «великих реформ» начала 60-х гг. XIX в.

Александр II признал необходимость адвокатуры, хотя и помнил, конечно, зарок своего отца, Николая.

Поскольку Судебные уставы 1864 г. вступили в действие 17 апреля 1866 г., именно эта дата считается днем рождения российской адвокатуры, которая явила собой самоуправляющуюся корпорацию, сословие присяжных поверенных.

02 мая 1866 года в Санкт-Петербурге образовывается первый в Российской империи Совет присяжных поверенных.

Сегодня историки исследуют причины и последствия реформ Александра II, ставя судебную реформу в общий ряд александровских преобразований. Важным аспектом исследования, в том числе рассматриваемой темы, является то обстоятельство, что конституционная монархия в России начиналась со становления не парламента, а именно судебной ветви власти, которая возникла на сорок лет раньше законодательной.

При этом, благодаря Судебной реформе 1864 года Российская империя к началу ХХ столетия располагала одной из наиболее совершенных и глубоко разработанных систем судоустройства. И этот успех был абсолютно закономерен. Судебная реформа 1864 года отвечала общему вектору политической эволюции в царской России. Более того, она отвечала общему вектору политической эволюции, которую монархическая власть переживала во всем мире. И этот вектор заключался в движении от абсолютной монархии к монархии конституционной. Таким образом, очень важно понимать, что Судебная реформа 1864 г. по своей сути была реформой конституционной.

Для того чтобы в эпоху начавшихся перемен и серьезных социальных сдвигов сохранить самодержавие, правительство Александра II попыталось «откупиться» «небольшим» элементом конституции – введением относительно независимой судебной власти и суда присяжных.

Но на самом деле это было настоящей революцией, потому что в недрах абсолютизма был заложен один из краеугольных камней совершенно новой политической системы, основанной на принципе разделения властей. Возможно, именно эту грядущую смерть абсолютизма предчувствовали противники реформы, которые главным резоном для своей критики называли несоответствие новой судебной организации государственному строю империи.

Тот факт, что демократические судебные органы существенным образом опередили в своем развитии парламентские институты, оказался исключительно позитивным для России, поскольку это обстоятельство создавало необходимую для появления подлинной представительной власти социальную и политическую среду.

Воплотив в себе такие ключевые принципы, как презумпция невиновности (хотя и прямо не закреплялась, но подразумевалась, право не свидетельствовать против себя, запрет судьям «вытягивать» признание из обвиняемых, обязанность выносить оправдательные приговоры, если недостаточно доказательств и т.п.); предварительное расследование по уголовным делам; гласность, устность, состязательность судопроизводства; гарантии прав обвиняемого на защиту и обязательное участие в процессе адвоката; суд присяжных; всестороннее, объективное исследование и оценку доказательств по внутреннему убеждению судьи; а также специальные порядки обжалования приговоров, – александровская реформа сыграла роль сильнейшей инъекции, навсегда «привившей» идею демократического судопроизводства в российской государственности.

По аналогии с опытом английских коллег, мы можем констатировать смену концепции «обвиняемый говорит» / «обвиняемый должен сознаться» на концепцию «проверки обвинения», позволившую адвокатам пронести за собой в суд право обвиняемого хранить молчание.

Также, стоит отметить, что в Своде законов Российской империи (1832 г.) собственное признание вины также считалось «лучшим доказательством всего света». Но свершилось значимое – признание должно быть дано и выражено действительно и точно, а не быть только подразумеваемым, например из молчания обвиняемого; оно должно быть дано им произвольно и без всякого физического и психического принуждения, чтобы не оставалось потом никакой причины думать, что оно дано по страху и для устранения принуждения. Запрещалось допрашивать находящихся с подсудимым в родстве и ближайшем свойстве, или в дружбе, или имевшие с ним до того времени вражду, хотя бы потом они помирились; детей против родителей, но не наоборот.

Как видим, данный «свидетельский иммунитет» образовался не «по праву», а «из запрета».

Тем не менее, уже в указанный промежуток времени, допускаем вполне возможным констатировать о зарождении рассматриваемой привилегии.

К сожалению, в истории России конца 1920-х – начала 1950-х гг. была вновь возрождена древнеримская концепция, когда самооговор зачастую добивался пытками, шантажом и обманом, особенно по политическим преступлениям. Законодатель к тому же вовсе упразднил привилегию молчания. Интересы публичные (государственные) стали главным направлением защиты.

Дух рассматриваемой привилегии остался лишь на страницах протоколов судебных заседаний конца 19 века. И будет возрождён в истории российской юриспруденции лишь многие годы спустя.

Последующее внешнее выражение рассматриваемого права на молчание, а главное – уважительное отношение к указанной гарантии, наблюдается уже на страницах современных нормативно-правовых актов.

Данная норма закрепляется на страницах действующей Конституции России скорее под общей политической тенденцией принятия демократических идеалов европейских государств, заключения международных соглашений, демократизации и гуманизации действующего законодательства.

Сегодня преступлением «против правосудия» является любое принуждение к даче показаний путем применения угроз, шантажа, пытки или иных незаконных действий, а статья 51 Конституции РФ в первую очередь является гарантией недопустимости такого рода принуждения к свидетельству против самого себя или своих близких. Иными словами, всякое признание вины должно быть добровольным, ведь целью гарантии, предоставляемой Конституцией РФ, является недопустимость любой формы принуждения к свидетельству против самого себя, супруга или своих близких. И отказ от дачи показаний – это право человека.

Более того, обвинение в преступлении должно подтверждаться совокупностью доказательств по делу и не может быть основано лишь на факте признания вины обвиняемым. Органы расследования и суд не вправе требовать или какими-либо методами добиваться не только признания вины, но и показаний, обвиняющих супруга и близких родственников даже при наличии фактов, при которых входящие в этот круг лица могли быть признаны соучастниками в преступлении.

«Право хранить молчание» сегодня является общепризнанной международной нормой, полностью согласующейся с Международным пактом о гражданских и политических правах. Хотя Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод прямо не содержит такого положения, однако Европейский суд по правам человека исходит из того, что эти положения лежат в основе понятия справедливой судебной процедуры (ст. 6 Европейской конвенции).

Право имеет бесконечную потребность в улучшении понимания того, как и почему люди ведут себя так, а не иначе. В сложившейся правоприменительной практике достаточно часто юристы обращаются за помощью специалистов из разных областей науки: социологии, экономики, медицины и т.д.

Однако даже сегодня среди юристов нет общепринятого мнения о том, что более глубокое понимание причин человеческого поведения действительно необходимо для повседневной работы.

А среди тех, кто считает желательным иметь более углубленное понимание, не существует стандартного метода поиска, извлечения и развития этой информации среди разнообразных дисциплин.

Когда все же правоведы действительно обращаются к другим дисциплинам за обновленными теориями и открытиями о причинах человеческого поведения, большинство из них, как правило, сосредотачивается главным образом на социальных науках, таких как экономика, психология или политология, иногда дополняя их небольшим количеством философии, или мимолетными ссылками на «существо человеческой природы».

Однако современные открытия биологии человеческого поведения ушли настолько далеко в своём развитии, что приходится констатировать отставание правовой машины от достижений биологии.

Право неразрывно связано с достижениями современной науки. Это факт.

Я думаю, одно примера для уяснения этого обстоятельства будет вполне достаточно.

Какой самый верный способ определить, что перед вами ведьма? Неожиданный вопрос, соглашусь. Ответ современного и адекватного человека должен звучать приблизительно так: «Ведьм, в традиционном представлении этого слова, не существует».

Однако люди, грамотные люди, умеющие читать в конце XV в., вероятнее всего, ответили на этот вопрос так: «Если человек бьется в припадке, это наверняка означает, что его корежит злоужасная сила сидящего внутри Сатаны». Именно так и думали составители трактата под названием «Молот ведьм» (лат. Malleus Maleficarum) – всеобъемлющего труда о том, как человек становится ведьмой, как выявить ведьму и как с ней следует поступить.

Авторы взяли за основу Евангелие от Марка (глава 9, стихи 14–29). Некий человек приводит к Иисусу своего сына и, сообщая, что с ним что-то не так, просит исцелить мальчика: на сына, мол, сходит дух немой, преображает его, потом бросает на землю, у того изо рта идет пена, зубы скрежещут, тело цепенеет. И как только ребенка подводят прямо к Иисусу, несчастный немедленно подвергается нападению того самого духа немого и глухого, валится на землю, бьется в конвульсиях и исходит пеной. Иисус распознает зловредного духа и велит ему покинуть мальчика и убираться. Припадок прекращается.

В данном источнике описаны явные признаки эпилепсии.

По разным оценкам, после выхода указанного трактата от 100 000 до 1 000 000 людей были изловлены, подвергнуты пыткам и казнены как ведьмы.

Через тысячи костров, через потоки крови и через столетия общество узнало достаточно, чтобы сказать: «Это не проявления злого духа, это болезнь».

Люди из будущего, оглядываясь на деяния нас сегодняшних (как и мы сегодняшние оглядываемся на кровопускание, лечение пиявками, трепанацию черепа или еще дальше, в XV в., на занятых делом специалистов по ведьмам), скажут, качая головами: «Как же они мало знали, но ведь столько всего сделали, истинно веря, что делают справедливое и правильное дело».

Представляется, что у нас нет оснований сомневаться в связи естественных наук и права.

Понимание биологических основ человеческого поведения имеет решающее значение для улучшения действующего законодательства.

Закон часто оперирует такими терминами, как реальность, разумность, справедливость, нормальность, соразмерность и т.д. Многие из этих терминов носят весьма философский характер. Но действующее законодательство – это поле практического применения, которое требует решения здесь и сегодня, а многие философские споры тянутся веками.

В гуманитарной области было известно представление, которого многие до сих пор придерживаются: человек рождается как чистый лист бумаги, ему всему приходится учиться. Поведенческая биология утверждает, что это совсем не так, и убедительно показывает, что в основе поведения человека, в том числе самого сложного социального, связанного с культурными традициями, лежат врожденные генетические программы. Они определяют важнейшие свойства поведения, которые свойственны человеку как биологическому виду независимо от культуры. К ним относятся особенности нашего восприятия – врожденные ключевые стимулы.

В биологии поведения человека утверждается, что привычное противопоставление биологии и культуры абсолютно неверно. Врожденные свойства служат фундаментом для нашего сложного поведения. Без него нам бы пришлось долго и постоянно учиться любым простым вещам.

После пары коротких вводных о значимости поведенческой биологии вернёмся к рассматриваемому вопросу.

Что биологи говорят по поводу права не свидетельствовать против себя самого и своих родственников? На самом деле, ничего конкретного не говорят.

Но выводы, сделанные современной биологией, натолкнули автора настоящей работы на следующие умозаключения.

Попробуем найти основы рассматриваемой правовой гарантии в достижениях поведенческой биологии. Является ли это право естественным и неотчуждаемым? И если да, то почему?

В связи с развитием биологии, в частности теории эволюции, выяснилось, что животные не ведут себя как-либо во благо своего вида. Они ведут себя таким образом, чтобы как можно большее число копий своих генов передать следующим поколениям. Ричард Докинз достаточно емко отразил эту эволюционную идею в заголовке своей знаменитой книги «Эгоистичный ген» (The Selfish Gene). Именно такими словами и описывается базовая идея социобиологии[25].

Для дальнейшего повествования уясним, что лица, обвиняемые в чем-либо и допрашиваемые об обстоятельствах совершенного преступления, а также лица, допрашиваемые в качестве свидетелей об информации, затрагивающей судьбу их родственников, находятся в достаточно стрессовой ситуации. Попросту – им как минимум некомфортно. Большинство понимают, что от их слов может зависеть их личная судьба и судьба их родственников и близких лиц, даже в том случае, если, выражаясь простым языком, никто из них невиновен.

И именно это стрессовое состояние, представляется тем самым стимулом к поведению человека, часто выражающемуся в молчании при допросе.

В целом, эволюция поведения нас, как живых существ, строиться на трёх основных базовых постулатах.

Здесь все просто. Себя любимого никто обижать не станет. Так, если исходить из базовой концепции эволюции то, чтобы передать как можно больше своих генетических копий, следует максимизировать размножение[26]. Данный путь самый простой и прямой.

И соответственно любое обстоятельство (будь то, например, допрос, а главное – то, как воспринимает это лицо допрашиваемое – видит ли он в этом процессуальном действии угрозу для себя или нет) погружающее человека ситуацию стрессовую, может вызвать определенные действия со стороны лица допрашиваемого, выражающиеся, в частности, в молчании – нежелании говорить (как стратегии самосохранения или другими словами подчинении базовой концепции индивидуального отбора).

Таким образом, говорить про себя что-либо, что может вас изобличит в причастности к преступлению, а в последующем привести к назначению наказания, вероятнее всего, никто не захочет.

На этом пункте остановимся чуть более подробно. Чтобы понять следующую базовую концепцию, давайте подумаем над вопросом: что означает быть чьим-то родственником и что значит передать свои гены по наследству?

Предположим, у вас есть однояйцовый близнец с точно таким же геномом, как и ваш. С точки зрения передачи копий генов по наследству без разницы, будет ли потомство у вас или вы пожертвуете собой, чтобы потомство было у вашего близнеца, и это весьма шокирующий, но неоспоримый факт.

А если у вас просто брат или сестра? У нас с братьями и сестрами 50% общих генов. Следовательно, с эволюционной точки зрения одинаково, будет ли у вас один ребенок или же вы погибните, чтобы ваш брат или сестра смогли родить двоих. Сводные братья и сестры имеют четверть общих с вами генов, значит, жертвовать собой имеет смысл лишь ради четверых детей своих сводных братьев и сестер. Подобный счет можно продолжить.

Генетику Джону Бёрдону Сандерсону Холдейну, которого спросили, пожертвует ли он своей жизнью ради брата, приписывают следующий ироничный ответ: «Я с радостью положу свою жизнь за двух братьев или восьмерых кузенов». Ведь можно передать копии своих генов как размножаясь самостоятельно, так и помогая родственникам оставить потомков — особенно близким родственникам. Эту мысль можно формализовать в уравнении, связывающем затраты и выгоды от помощи родственнику со степенью родства с ним[27].

Родство имеет крайне крепкую биологическую основу заложенного поведения. И именно по это причине человек, воспринимая сложное социальное действие (например, допрос), осознавая возможные негативные последствия указанного действия, будет стараться не навредить своему родственнику. И вполне вероятно, изберет для себя стратегию молчания.

Третье составляющее эволюции поведения – взаимный альтруизм.

Если упрощенно и коротко, то концепция реципрокного альтруизма представляет собой вид социального поведения, при котором индивиды ведут себя с некоторой долей самопожертвования в отношении друг друга, однако только в том случае, если ожидают ответного самопожертвования.

Роберт Сапольски в своей фундаментальной работе о биологии поведения человека сформулировал этот принцип в следующем выражении: «Я почешу тебе спинку, а ты почеши мне. Я бы не стал чесать тебе спинку, если бы мог увильнуть. И я буду внимательно следить, чтобы и ты не сбежал»[28].

Неродственные животные тоже могут выручать друг друга, хотя, исходя из законов родственного отбора, этого трудно ожидать. Рыбы сплываются в косяки, птицы сбиваются в стаи. Сурикаты рискуют собой, когда кричат, предупреждая об опасности остальных членов группы; летучие мыши, живущие в больших колониях, кормят детенышей друг друга. Приматы, не связанные родством, в разных видах по-своему, вычесывают шерсть друг у друга, отгоняют хищников, делятся мясом и т.д.

С чего бы особям, не связанным родственными узами, помогать друг другу? Все просто. Рыбку в большом косяке съедят с меньшей вероятностью, чем одиночку (в косяках обычна конкуренция за самое безопасное место – в центре; биологи это явление называют геометрией стаи эгоистов). Птицы летят клином, это дает возможность тем, кто в конце, экономить энергию, используя воздушные завихрения от летящих впереди (и большой вопрос, кому не повезет занять место во главе клина). И если два шимпанзе выбирают друг у друга из шерсти паразитов, то лучше от этого обоим.

В классической работе 1971 г. биолог Роберт Триверс приложил эволюционную логику к ситуациям, когда неродственные индивиды вступают в «реципрокные альтруистические» отношения, т. е. действуют в ущерб собственной приспособленности в надежде на будущие выгоды[29].

А какое это значение имеет для рассматриваемого нами вопроса?

Помимо родственников, закон предусмотрел право хранить молчание даже в тех случаях, когда речь идет о нашем супруге.

Супруг нам не родственник с биологической точки зрения. Однако для нас он очень близок (в социальном смысле). И именно по этой причине, нежелание свидетельствовать против супруга биологами объясняется принципом взаимного альтруизма, свойственным живым существам.

Итак, мы теперь знаем, что «гены ведут себя эгоистично» (индивидуальный отбор), и «себя любимого никто обижать не станет», что мы с радостью пожертвуем собой ради двух братьев или восьми кузенов (родственный отбор), а также мы можем действовать в ущерб собственной приспособленности в надежде на будущие выгоды (взаимный альтруизм).

Таким образом, современной теорией эволюции, в частности, биологией поведения человека обосновывается наше нежелание давать показания против «себя любимого» и своих родственников и супруга. По мнению биологов, это противоречит нашему естеству.

Мы рассмотрели три идейные опоры эволюции поведения – индивидуальный отбор, родственный отбор и реципрокный альтруизм. И мы к тому же увидели, как с помощью этих концепций проясняются не объяснимые странности поведения. Одни имеют отношение к индивидуальному отбору. Другие типы поведения следуют логике родственного отбора – именно он объясняет, почему лишь у небольшого числа видов приматов самцы из разных групп конкурируют друг с другом, почему у многих видов иерархический ранг особи передается по наследству или почему кузены чаще, чем ожидается, образуют брачные пары. А некоторые поведенческие линии попадают в сферу действия реципрокного альтруизма. С чего бы еще летучим мышам-вампирам отрыгивать кровь чужим, неродственным, детенышам.

Это весьма упрощенное изложение указанных конструкций социальной биологии. Однако общее представление, надеюсь, появилось и ответ на вопрос почему же нам так не хочется обижать (изобличать) своих родных и близких с точки зрения биологии тоже сформировался.

Относительно концепции неогруппового отбора. Я даже пробовать не буду изложить это коротко, упрощенно и доступно. О данной концепции, и идее многоуровневого отбора особо заинтересовавшиеся могут прочесть самостоятельно (в случае необходимости, свяжитесь со мной – укажу источник). К теме нашего обсуждения данные конструкции безусловно имеют отношение, но не столь значимое (для целей и задач настоящей работы), как предыдущие.

Человек, не смотря на его биологические начала, существо более сложное, социальное, обладающее высокого развитой системой коммуникации, репрезентативными способностями, и ему свойственно объединяться в более сложные по своей структуре и смысловому наполнению группы, выстраивать сложную иерархию управления, определять порядок регулирования общественных отношений посредствам определенных правил поведения и т.д. Биология – лишь базис, над которым существует сложная социальная надстройка, тем не менее, значимый базис в нашем поведении.

И по всей видимости, данная правовая гарантия обосновывается «существом человеческой природы», как бы странно это не звучало.

Более сложные социально-культурные аспекты данного вопроса не будут затронуты в настоящей работе. Почему брат убивает брата? Почему жена предает мужа? Почему родственники «грызнуться» за наследство? Данные темы будут предоставлены вам для личных рассуждений.

Однако для развития интереса к теме стоит отметить, что у видов, практикующих реципрокный альтруизм, особи всегда стараются схитрить (т.е. не вернуть должок) и всегда отслеживают подобные попытки у других. И вот перед нами мир политических реалий с его уловками и контрмерами для них, и обе стратегии эволюционируют наперегонки, кто быстрее. Такой сценарий эволюционной гонки вооружений носит название гипотезы Черной Королевы, он напоминает слова Шахматной Королевы из «Алисы в Зазеркалье», что «приходится бежать со всех ног, чтобы только остаться на том же месте».

Уильям и Джеймс (Уайти) Балджер – два родных брата. Билл и Уайти выросли вместе в семье, где было девять детей. Семья жила в одном из комплексов Южного Бостона. Билл был усердным студентом, изучавшим античную литературу и получившим юридическую степень в Бостон-колледже. А его старший брат Уайти бросил среднюю школу и болтался на улицах, воруя и совершая другие преступления.

Оба брата достигли могущества, каждый в своей сфере. Уильям Балджер стал политиком и в период 1978-1996 гг. был президентом сената штата Массачусетс, а потом в течение 7 лет — президентом Массачусетского университета. Уайти отбыл срок в тюрьме за ограбление банка, а затем стал вожаком безжалостной банды с Винтер-Хилл, организованной преступной группы, контролировавшей вымогательства, торговлю наркотиками и другие незаконные виды деятельности в Бостоне.

В 1995 г. обвиненный в 19 убийствах Уайти бежал. Он все еще в бегах и какое-то время занимал место в списке «десяти самых разыскиваемых ФБР преступников».

Хотя Уильям Балджер разговаривал со своим беглым братом по телефону, он утверждал, что не знает, где тот находится, и отказался властям в его поисках.

Когда в 2001 г. Уильям давал показания, федеральный прокурор безуспешно пытался выудить из него информацию о брате. «Итак, просто проясним ситуацию: вы преданы брату сильнее, чем народу содружества Массачусетс?» — спросил прокурор. «Я никогда не рассматривал ситуацию таким образом, — ответил Уильям. — Но я действительно искренне верен моему брату и забочусь о нем… Надеюсь, что никогда не смогу быть полезен кому-нибудь, кто хочет причинить ему вред… У меня нет обязательства помогать кому- либо в его поимке»[30].

Позже под давлением общественности, возмущенной его отказом оказать помощь в поисках брата, Уильям Балдже в 2003 г. ушел в отставку с поста президента Массачусетского университета, хотя его не обвиняли в воспрепятствовании расследованию.

Вполне возможным, что у вас образовался вопрос: «Так а какое средство для обвиняемого – «обвиняемый говорит» или пользуется «правом на молчание» – является наиболее эффективным?».

На этот вопрос нельзя ответить однозначно. Каждый случай носит индивидуальный характер. И какая будет избрана стратегия защиты – это личное дело допрашиваемого лица и его адвоката.

Но главное – это то, что теперь у обвиняемого есть выбор – говорить или молчать.

Источники:

[1] Пятая поправка к Конституции США - https://constitutioncenter.org/media/files/RU-Constitution.pdf

[2] John H. Langbein, The Historical Origins of the Privilege Against Self-Incrimination at Common Law, 92 Mich. L. Rev. 1047 (1994) / https://law.yale.edu/sites/default/files/documents/pdf/Faculty/Langbein_Privilege_Against_Self_Incrimination.pdf

[3] In "the reign of Queen Mary... The earliest trials of which we have detailed accounts took place...." James Frrzsames Stephen, A History of the Criminal Law of England 319 (London, MacMillan 1883).

[4] "The Trial of Sir Nicholas Throckmorton" / Complete collection of state trials 869, 872 (1554) (T.B. Howell ed., London, T.C. Hansard 1816)

[5] Thomas Smith, De Republica Anglorum, bk. 2, ch. 23, at 114 (Mary Dewar ed., 1982) (1st ed. 1583, written circa 1565).

[6] "The court ought to be... of counsel for the prisoner, to see that nothing be urged against him contrary to law and right... " Edw. coke, The third part of the institutes of the laws of England: Concerning high treason, and other pleas of the Crown, and criminal causes 29 (London, m. flesher 1644) (posthumous publication, written 1620s-1630s).

[7] John Lilburne, STATE TRIALS at 1269, 1382 (1649). Lilburne's defense does not change Keble's mind. After hearing Lilburne, Keble tells the jury that "you will clearly find that never was the like treason hatched in England." Id. at 1402. The jury disagreed.

[8] See Act of Settlement, 12 & 13 Will. 3, ch. 2, § 3 (1701). For background on the Act, see Barbara A. Black, Massachusetts and the Judges: Judicial Independence in Perspective, 3 LAW & HIST. REV. 101, 103-12 (1985).

[9] John Hawles, Remarks upon the tryals of Rdward Fitzharris, Stephen Colledge, Count Coningsmark, the Lord Russel, Collonel Sidney, Henry Cornish and Charles Bateman (London, Jacob Tonson 1689), reprinted in TRYALS OF LD. WM. RUSSELL & YE. RYE PLOTTERS.

[10] John M. Beattie, Scales of Justice: Defense Counsel and the English Criminal Trial in the Eighteenth and Nineteenth Centuries, 9 LAW & HIsT. REV. 221, 223 (1991) / https://www.jstor.org/stable/743649.

[11] William Hawkins, A Treatise Of The Pleas Of The Crown (London 1721). Volume 1 appeared in 1716. The book underwent seven editions through 1795 and an eighth in 1824. 2 SWEET & MAXWELL'S COMPLETE LAW BOOK CATALOGUE 116 (1931).

[12] Russen, OBSP (Oct. 1777)t, at 374, cited in Stephan Landsman, The Rise of the Contentious Spirit: Adversary Procedure in Eighteenth Century England, 75 CORNELL L. REV. 497, 534 n.183 (1990).

[13] Beattie reports an instance from Surrey assizes in 1752, in which the accused tries to leave his defense to his counsel, who declines it. The judge then explains: "Your counsel knows his duty very well, they may indeed speak for you in any matter of law that may arise on your trial, but cannot as to matter of fact, for you must manage your defense in the best manner you can yourself." Beattie, supra note, (citing the case of Derby, Surrey Assize Proceedings (Lent 1752), at 2-11.

[14] M. Cottu, On the Administration of Criminal Justice in England (anon. trans., London, Richard Stevens 1822) (translating de l'administration de la Justice Criminelle en Angleterre (Paris 1820).

[15] R.H. Helmholz, Origins of the Privilege Against Self-Incrimination: The Role of the European Ius Commune, 65 N.Y.U. L. REV. 962, 982 (1990).

[16] Michael R.T. Macnair, The Early Development of the Privilege Against Sel/-Incrimination, 10 OXFORD J. LEGAL STUD. 66 (1990). The Helmholz and Macnair papers were published substantially contemporaneously and do not take account of each other. Macnair's main theme is that the privilege "came into English law from the common family of European laws and particularly the canon law." Id. at 67.Michael R.T. Macnair, The Early Development of the Privilege Against Sel/-Incrimination, 10 OXFORD J. LEGAL STUD. 66 (1990). The Helmholtz and Macnair papers were published substantially contemporaneously and do not take account of each other. Macnair's main theme is that the privilege "came into English law from the common family of European laws and particularly the canon law." Id. at 67.

[17] John H. Wigmore, Evidence in trials at Common Law § 2250, at 267 (john T. McNaughton rev. Ed. 1961).

[18] Гессен И.В. История русской адвокатуры (http://elib.shpl.ru/ru/nodes/10889-t-1-gessen-i-v-advokatura-obschestvo-i-gosudarstvo-1864-20-xi-1914-1914). Адвокатура, общество и государство,1864 – 1914 гг. Т. 1 – М.: Изд. Советов Присяж. Повер., 1914. С. 38.

[19] Там же. С. 25-26.

[20] Там же. С. 25-26.

[21] Там же. С. 26.

[22] Там же. С. 28.

[23] Там же. С. 38.

[24] Там же. С. 39.

[25] Сапольски, Р. Биология добра и зла: как наука объясняет наши поступки / Роберт Сапольски ; пер. с англ. - Москва : Альпина нон-фикшн, 2019. - 766 с.

[26] Там же.

[27] Там же.

[28] Там же.

[29] R. Trivers, “The Evolution of Reciprocal Altruism,” Quarterly Rev of Biol 46 (1971): 35.

[30] Сапольски, Р. Биология добра и зла: как наука объясняет наши поступки / Роберт Сапольски ; пер. с англ. - Москва : Альпина нон-фикшн, 2019. - 766 с. См. также Уильям Балджер / Альфапедия / https://alphapedia.ru/w/William_Bulger.

Поддержите автора настоящей статьи подпиской на его Telegram-канал 👈 Перейдя по ссылке, вы найдете блог практикующего адвоката. Там содержаться слова о законе, культуре, профессии и личном опыте оказания правовой помощи. Вы не пожалеете! Жду вас в Telegram!