Дробление бизнеса «по-московски»

В Москве дорого все, в том числе дорого стоят и выездные налоговые проверки, к тому же их больше всего по России (для наглядности сравнили с Северной столицей и среднестатистической Тверской областью):

Масштаб города и бизнеса диктует и размах налоговой оптимизации, в том числе по делам о «дроблении» бизнеса. Интересно, что этот понятийный термин любит использовать Верховный суд (только за первый квартал 2019 года – четырежды), но многие арбитражи его стесняются, заменяя длинными размышлениями о взаимозависимости и аффилированной. Но, мы следуя примеру Верховного суда и налоговиков расскажем в этой статье как дробят бизнес в Москве и с каким успехом.

Сразу отметим, что для анализа взяли только практику арбитражного суда города Москвы (и совсем чуть-чуть заглянули в апелляцию), но прошерстили все дела по дроблению за первый квартал 2019 года. Конечно, мы в курсе, что прецедентного права в России нет, да и решения судов первой инстанции могут быть отменены вышестоящими инстанциями, но именно первая инстанция показывает тенденции судебной практики сегодня.

О том, как не надо дробить бизнес говорят на каждом налоговом семинаре, пишут сотни статей и десятки писем ФНС. «Неправильным» дроблением бизнеса пугают маленьких детей предпринимателей укладывая их спать (вместо серого волка), поэтому мы расскажем о положительной для налогоплательщиков практике, о том, как все же по мнению московского арбитража дробить бизнес можно в 2019 году.

Например:

В ООО «МВС Груп» провели выездную налоговую проверку и доначислили много и «по-московски»: 40 млн. р. НДС, 44 млн. р. налога на прибыль, 34 млн. р. штраф и почти 20 млн. р. пеней. Причем все претензии сводились только к взаимоотношениям с одним и нечужим для налогоплательщика контрагентом - ООО «Техносервис».

ООО «МВС Груп» покупало у реальных поставщиков твердосплавный металлорежущий инструмент и продавала его также реальным покупателям, но в промежутке с помощью ООО «Техносервис» осуществляло его термостабилизацию, которая позволяла улучшить режущие свойства инструмента на 10-20% и продавать его дороже.

Налоговики в этом усомнились, указав на следующее:

• Выручка ООО «Техносервис» на 97% сформирована от ООО «МВС Груп» и взаимозависимых с ней организаций, а значит подрядчик финансово взаимозависим и несамостоятелен.
• Выручка ООО «Техносервис» перебрасывалась на однодневки, которые ее обналичивали - (причем расчетные счета всех компаний в одном банке – ВТБ и компании имеют одинаковый IP-адрес).
• «Погуглив» (использовав информацию «находящуюся в общедоступных источниках») инспекторы сделали вывод о том, что услуги по тремостабилизации с применением процедуры низкотемпературного отжига при температуре 70-150 градусов Цельсия никак не могут повлиять на изменения свойств твердосплавного инструмента.

• что позиция слабовата, налоговики ходатайствовали об экспертизе, но суд указал, что «не может и не должен в ходе судебного разбирательства содействовать налоговому органу в устранении недостатков выездной налоговой проверки».

• Покупателям ООО «МВС Груп» ничего не известно о термостабилизации покупаемого ими инструмента, он приходит в невскрытых коробках от первоначальных производителей, налоговики задались вопросом: так как же его засовывали в печь при 150 градусах? А документация в коробках как не сгорела?
• В офисе налогоплательщика при выемке нашли оригинал печати ООО «Техносервис», а на столе у главбуха – ОСВ по счетам этого контрагента и его договоры с третьими лицами (отметим, что это вечная беда единой бухгалтерии и следствие экономии!)

Но суд с такой позицией не согласился, в частности обратив внимание:

• Организации не взаимозависимы (к сожалению – серьезный аргумент в налоговых спорах, заставляющий применять прикрытые способы владения бизнесом)
• Плохие контрагенты ООО «Техносервис» - не плохие контрагенты проверяемого налогоплательщика, который не может отвечать за действия контрагентов 2 и следующих звеньев.
• Генеральный директор ООО «Техносервис» и двое его сотрудник ориентируются в деятельности организации (как указал суд: «в рамках своей компетентности»)
• Общий бухгалтер ни о чем не говорит.
• Выбор контрагента обусловлен наличием у него в штате крутого и известного в своей области специалиста (отметим, что это интересный аргумент, ранее встречающийся в судебной практике крайне редко, хотя требуемый профессионализм и известность сотрудника можно обеспечить несколькими публикациями в профильных изданиях).

При допросе в суде специалист так долго и подробно рассказывал о процессах термостабилизации и пользы от нее, что суд не мог в это не поверить, а налоговики поленились делать экспертизы в рамках ВНП.

• Термостабилизация проводилась силами ООО «Торговый дом «Твердые сплавы», т.е. у ООО «Техносервис» был крутой специалист, а у его подрядчика производственные мощности, все это было скреплено правильными договорными конструкциями.
• Налоговики отказались допрашивать директора ООО «Торговый дом «Твердые сплавы», но это сделал адвокат налогоплательщика и заверил опросы у нотариуса (обратите внимание, такая возможность у налогоплательщика есть!). Так вот директор и пояснил, что для термостабилизации вскрывать термостойкие коробки не требуется (такая технология…), а сопроводительная документация лежит не в каждой коробке, а сопровождает партию, поэтому в печке и не загорается.

В чем налоговая выгода? Ведь ООО «Техносервис» не на упрощенке, что было бы характерно для типового дробления! Отметим, что истинные причины такой структуры бизнеса нам не известны и из материалов дела не видны, мы о них можем только догадываться, но очевидно, что налогоплательщик умело встроил между собой и спорными контрагентами дополнительную организацию и сохранил право на налоговые вычеты. Можно ли было сделать по-другому? Как минимум пара вариантов есть и без фирм-однодневок в конце цепочек, но это не тема статьи.

(Решение АС города Москвы от 19.03.2019 по делу А40-169044/2018)

Налоговики не стали обжаловать предновогоднее решение арбитража по делу о дроблении магазинов «Перекресток»:

ывшие директора магазинов торговой сети получили статус ИП на УСН 6%, Перекресток заключил с ними договоры возмездного оказания услуг на выполнение услуг по обеспечению торгового процесса управляющими магазинами. Налоговики посчитали, что функционал управляющих не изменился, а вся схема была направлена на получение необоснованной налоговой выгоды и доначислили 71 млн. р.

Однако, налогоплательщик выиграл: после передачи магазинов в управление ИП выросла выручка, а расходы снизились; изменился функционал управляющих: в частности, они стали сами нанимать сотрудников (ранее – отдел кадров ритейлера).

(Решение АС города Москвы от 27.12.2018 по делу А40-253112/2017).

Устояло в кассации и положительное для налогоплательщика дело о дроблении автодилера «Ренж Ровер», в котором суд указал, что «создание самостоятельных юридических лиц позволило акционерам общества вести дополнительные виды деятельности для получения прибыли, уменьшить предпринимательские риски при возникновении неблагоприятных для бизнеса последствий»:

(Постановление 9 арбитражного апелляционного суда от 13.03.2019 г. по делу А40-253112/2017. Кстати, есть очень похожее решение по делу дилера Фольксваген: решение АС Нижегородской области от 23.03.2019 г. по делу А43-20730/2018).

На этом положительная практика дробления «по-московски» заканчивается: всего Арбитражным судом Москвы в первом квартале 2019 года рассмотрено 4 дела, в котором используется термин «дробление», из них налогоплательщики проиграли 3, одно – частично. Дел, в которых фигурирует взаимозависимость больше – 62, из них выиграно всего два. Отметим, что в этих делах взаимозависимость не всегда используется именно для доказывания дробления, а скорее является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды с помощью подконтрольных фирм-однодневок.

Но в целом, дел по дроблению как в Москве, так и в целом по России по-прежнему мало, но практика становится для налогоплательщиков хуже, что в который раз подтверждает для бизнеса очень важную вещь: типовых способов налоговой оптимизации, в том числе дробления бизнеса, нет и не может быть, поэтому всевозможные «правила» дробления подходящие для «всех» (включая всевозможные агентские и ИП-схемы) – не более чем нагромождение утверждений, ничего общего не имеющие с реальными бизнес-процессами в группе компаний.

Автор статьи:

Иван Кузнецов— руководитель Центра налоговой и корпоративной безопасности бизнеса "Комплаенс Решения". Эксперт №1 в России по вопросам налоговой и корпоративной безопасности бизнеса, аттестованный налоговый консультант, автор лучшего пособия по налоговой оптимизации "Реальная оптимизация налогов" и экспертных публикаций в СМИ.