Я уже писал ранее здесь и здесь о том, какими способами оформляются инвестиции в российской юрисдикции. Данная статья посвящается юридическим способам защиты инвестиций.
Due diligence (проявление должной осмотрительности)
Проведение процедуры due diligence — признак грамотного подхода инвестора к инвестированию. Due diligence представляет собой проведение проверки компании в целях выявления инвестиционных рисков.
В первую очередь в рамках due diligence выявляются, конечно же, юридические риски. Поскольку именно они могут доставить наибольшее количество проблем и в случае реализации могут не только погубить проект, но причинить вред его участникам. Помимо юридических рисков в зависимости от задач могут выявляются риски экономические (финансовые), технические и т.д. Налоговые риски являются комплексными и имеют как юридическую, так и экономическую природу.
При проведении дью дилиженс главным образом проверяются документы компании — корпоративные документы о её создании и оплате уставного капитала, о создании органов управления, принятии ключевых управленческих решений, одобрении сомнительных сделок, документы, подтверждающие права на владение активами компании, документы о дебиторской и кредиторской задолженности, разного рода отчётность (от финансовой до технической), лицензии и так далее.
Важно. В российской практике нередко считается достаточным просто проведение проверки проекта в рамках due diligence и выявление рисков. Якобы инвестор на основании полученных данных должен принять то или иное инвестиционное решение, а в случае необходимости — предложить устранить выявленные риски, и на этом всё. На мой взгляд, результатом проведения due diligence должно стать заключение инвестором и представителями проекта (получателями инвестиций) соглашения об утверждении результатов проведения due diligence. Данное соглашение может помочь избежать в будущем юридических конфликтов (в том числе уголовно-правовых). Ценность его состоит в том, что стороны соглашением фиксируют особенности проекта на стадии принятия инвестиционного решения. То есть каждая из сторон ставится в известность о текущем положении вещей и соглашается с ним.
Если в рамках инвестиционной сделки происходит оценка бизнес-активов, то в процессе due diligence нередко делается отчёт оценщиков об определении их стоимости. Судя по широко известным в российском медиа-пространстве юридическим конфликтам (в том числе с участием американского инвестора Калви), важно чтобы стороны сделки сошлись в цене, близкой к той, что указана в отчёте оценщика, представленного покупателем (инвестором), то есть той стороной, что платит деньги. Не менее важно фиксирование в соглашении совместного согласия сторон инвестиционной сделки с выявленной стоимостью активов. При совпадении цены активов в сделке с ценой, полученной оценщиком покупателя (инвестора), а также фиксирования сторонами согласия ней в соглашении, вероятность возникновения конфликта на почве «обмана» (искажения цены активов) значительно снижается.
Также важно указать в соглашении, что покупатель активов (инвестор) осуществил изучение всех обстоятельств, имеющих значение при принятии инвестиционного решения. То есть важно перенести ответственность за полноту исследования обстоятельств на сторону, осуществляющую due diligence.
Переговоры
Если по какой-то причине провести полноценный due diligence проекта не представляется возможным, то для защиты своих интересов инвестору важно провести подробные переговоры с получателем инвестиций и зафиксировать всю полученную от него информацию, как минимум в электронной переписке (которую нельзя удалить или изменить по воле другой стороны переговоров).
В этом отношении полезно знать, что с 1 июня 2015 года в Гражданском кодексе РФ появилась статья 434.1, которая придаёт переговорам юридическое значение и, как говорится, теперь «всё, что вы скажете, может быть использовано против вас в суде».
Если в процессе переговоров инвестору по тому или иному вопросу была предоставлена неполная или недостоверная информация, то инвестор вправе «откатить» сделку назад, вернуть вложенные инвестиции и потребовать возмещения убытков. Тоже правило действует и в отношении получателя инвестиций. Если инвестор в переговорах предоставил неполную или недостоверную информацию, получатель инвестиций вправе признать инвестиционную сделку недействительной и потребовать возмещения убытков (интересующимся этим вопросом юристам рекомендую ознакомиться с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7).
Поэтому переговоры являются не только этапом инвестиционного процесса, но и важным инструментом обеспечения интересов сторон инвестиционной сделки.
KPI (ключевые показатели эффективности)
Установление KPI в инвестиционных документах — один из главных способов защиты инвестиций. KPI, во-первых, являются стимулом для команды, во-вторых — юридическим основанием для совершения инвестором того или иного ключевого действия. К таким действиям может относиться возврат инвестиций (их части), предоставление следующего транша или раунда инвестиций, конвертация займа в долю в компании (при конвертируемом займе) и так далее.
Конечно, существуют проекты, в которых установление KPI вряд ли целесообразно. Как правило, это проекты, осуществляющие какие-либо научные исследования, разработки (в области медицины, генетики, физики и т.д.). Установление KPI в таких проектах может демотивировать команду, тем более что учёные — люди с очень скрупулёзным отношением к предмету своих исследований.
При этом в большинстве проектов установление KPI является всё же целесообразным. Другой вопрос — настолько правильно они будут определены и оформлены. В стартапах определение KPI является очень сложной задачей, поскольку стартап — это «бизнес» на стадии тестирования (поиска оптимальных) бизнес-моделей. И поскольку даже у самих основателей стартапа нет чёткого видения будущего проекта, то KPI должны максимально учитывать вероятность изменения бизнес-модели и прочих характерных для стартапов ситуаций.
Определение KPI — это экономическая задача. Оформление KPI — юридическая задача.
Как правило, KPI прописывают либо в корпоративном договоре, либо в договоре займа, либо в опционе, либо в инвестиционном договоре, являющимся, по сути, «дополнением» к договору займа, корпоративному договору или сделке по предоставлению доли инвестору (купли-продажи, дарения, протоколу ОСУ о принятии инвестора в компанию и увеличении уставного капитала и т.д.).
Контроль над сомнительными сделками компании
К сомнительным сделкам в первую очередь относятся крупные сделки и сделки с заинтересованностью. Размер крупных сделок определяется уставом компании либо по умолчанию законодательством (см., к примеру, ст. 46 Федерального закона об ООО).
Сделки с заинтересованностью — это сделки, на цену и совершение которых может повлиять через своих близких кто-то из менеджмента компании или основателей. К примеру, генеральный директор заключил от имени компании договор на закупку компьютеров, а продавцом таких компьютеров явилась компания, в которой его сестра имеет значительную долю. Такая сделка является сделкой с заинтересованностью. Очевидно, что с помощью сделок с заинтересованностью из компании могут выводиться значительные активы, что конечно же противоречит интересам инвесторов. Более подробно о сделках с заинтересованностью можно почитать в ст. 45 Федерального закона об ООО (очевидно, что Федеральный закон об ООО касается только случаев с ООО).
В уставе и(или) корпоративном договоре можно предусмотреть контроль инвестора не только над крупными сделками и сделками с заинтересованностью, но и сделками с теми или иными активами (например, интеллектуальной собственностью), сделками с теми или иными контрагентами, сделками, совершаемыми в той или иной период времени и так далее.
Контроль над сомнительными сделками позволяет инвестору и прочим заинтересованным лицам, как говорится, «держать руку на пульсе» и следить за движением наиболее ценных активов в компании. Конечно, злоупотребление этим правом может сильно навредить делу, поэтому к решению этого вопроса нужно подходить разумно. К примеру, если поставить под контроль все сделки, сумма которых превышает 200 000 рублей, а средний чек в компании составляет 190 000 рублей, то, очевидно, что немалая часть сделок попадёт под контроль инвестора и компания потеряет время и ресурсы на их одобрение.
Корпоративный договор
Без данного документа не обходится сейчас практически ни одна инвестиционная сделка с участием более или менее профессионального инвестора.
Корпоративный договор защищает интересы инвестора путём ограничения тех или иных корпоративных прав основателей. Чаще всего в корпоративном договоре прописывается:
- запрет на выход основателей из компании в течение определённого времени;
- запрет на отчуждение основателями своей доли (части доли) в компании в течение определённого времени (как альтернатива может быть установлен запрет продавать долю по цене выше или ниже установленной);
- запрет на отчуждение компанией активов в течение определённого времени;
- требование о том, что основатели должны голосовать соответствующим образом по тем или иным вопросам повестки дня на общем собрании участников;
- и так далее.
Корпоративный договор, он же договор об осуществлении прав участников, не обязательно заверять у нотариуса, его сторонами могут быть как все участники компании, так и часть из них. Более того, участниками указанного договора могут быть и третьи лица (не имеющие доли в компании), правда в этом случае договор уже правильно называть квазикорпоративным. К примеру, инвестор, который дал компании деньги взаймы, но ещё не приобрёл в ней долю, может заключить с основателями (участниками) компании квазикорпоративный договор, чтобы последние не перевели активы в другую компанию, не бросили компанию, не впустили в неё какого-то другого инвестора и т.д.
Для соблюдения сторонами условий корпоративного договора в нём прописываются санкции за его нарушение. Как правило, это денежные штрафы (неустойки). Однако стоит отметить, что 100-процентно надёжного механизма защиты корпоративного договора от его несоблюдения на данный момент в российской юрисдикции пока не наблюдается. Если стороне договора будет выгоднее нарушить договор и заплатить неустойку, но решить при этом свою задачу, то механизм неустойки вряд ли будет эффективным инструментом защиты.
Механизм защиты, предусмотренный ст. 66 Гражданского кодекса РФ о внесении информации о корпоративном договоре и его содержании (в части объёма полномочий участников общества) в ЕГРЮЛ в настоящее время фактически не реализуется (если у кого-то уже есть успешные кейсы удачного внесения сведений о корпоративном договоре в ЕГРЮЛ, прошу сообщить). Поэтому с корпоративным договором сейчас ещё пока остаётся пара нерешённых вопросов.
Однако эффективность корпоративного договора при решении некоторых задач всё же подтверждается правоприменительной практикой. Некоторые кейсы использования корпоративного договора для защиты интересов инвестора я привёл в этой статье. Так или иначе, но корпоративный договор на данный момент является одним из самых популярных и эффективных инструментов защиты интересов инвестора (а также иных участников инвестиционной сделки) и его использование является целесообразным.
Защита интересов сторон инвестиционной сделки более эффективной, если грамотно составленный корпоративный договор будет идти в связке с не менее грамотно составленным уставом компании.
Устав компании
Устав компании играет важную роль в защите интересов сторон инвестиционной сделки. Именно в нём прописываются основные правила игры в компании — порядок созыва общего собрания участников, количество голосов, необходимых для принятия тех или иных решений, компетенция генерального директора, совета директоров (если он есть) и общего собрания участников и т.д. Игнорирование содержания устава при структурировании инвестиционной сделки — одна из самых грубых ошибок, которые только может совершить инвестор.
Более того, в отличие от корпоративного договора устав будет запрошен нотариусом при любой корпоративной сделке, требующей нотариального удостовререния.
К примеру, если участник компании захочет выйти из неё, то для оформления документов ему придётся обратиться к нотариусу. А нотариус в обязательном порядке ознакомится с уставом на предмет наличия в нём возможности участника выйти из компании. Если в уставе будет установлен запрет на выход, то нотариус просто не оформит необходимые документы. В случае, если такой же запрет будет прописан в корпоративном договоре, то нотариус может о нём просто не узнать. В этом и состоит главное преимущество устава по сравнению с иными инструментами защиты интересов сторон инвестиционной сделки.
В связи с этим как можно больше средств защиты инвестиций рекомендуется установливать именно в уставе компании. Однако в российской практике не все корпоративные запреты (ограничения) принято прописывать в указанном документе. К примеру, запрет на отчуждение доли в компании конкретными участниками компании традиционно устанавливается в корпоративном договоре, но не в уставе. Почему? Видимо, это связано с тем, что Федеральный закон об ООО в статье 8 прямо говорит только о возможности включения в устав дополнительных прав участников (участника) компании, а ограничение прав отдаёт на откуп корпоративному договору. Однако, прямого запрета на включение ограничений прав участников (участника) в устав закон не предусматривает. Поэтому, на мой взгляд, включать в устав наиболее важные ограничения корпоративных прав тех или иных участников инвестиционной сделки не только можно, но и целесообразно.
Опцион
Вопреки распространенному мнению опцион является не только инструментом для повышения мотивации персонала компании, но действенным инструментом защиты интересов участников инвестиционной сделки. Опцион можно использовать для внесудебного исключения инвестора или кого-то из основателей из компании (принудительного выкупа у них долей в компании), если ими были нарушены принятые на себя обязательства.
К примеру, если основатели в оговоренный срок не достигнули обозначенных KPI, то инвестор с помощью опциона может быстро и во внесудебном порядке забрать всю или часть доли последних. Конечно, для того, чтобы это реализовать, указанным лицам нужно заранее составить опцион, подписать и заверить его у нотариуса.
Аналогично опцион может защитить интересы и основателей проекта. Если инвестор обещал перечислить инвестиции траншами, но допустил просрочку, имея на руках опцион основатели могут быстро и без судебного вмешательства забрать долю инвестора и вывести его из компании. Подробно о том, как это реализовать на практике, я писал здесь.
С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный, корпоративный и M&A юрист, предприниматель, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»
Другие полезные статьи автора: