Как попасть на 500 тысяч рублей за рекламу по названиям конкурентов в интернете
Чуть ли не на всех курсах директологов учат настраивать рекламные кампании по конкурентам. Берёшь компанию «Ромашка», ставишь в ключевики название конкурента «Василёк» — и готово: покупатели ищут «Василёк», а приходят на сайт «Ромашки».
Стоимость клика копеечная, лиды горячие, клиент доволен — лайфхак, который наверняка используют интернет-маркетологи и в вашей компании. Но теперь такой лайфхак может дорого обойтись.
Рекламу в интернете по названиям конкурентов стали признавать недобросовестной конкуренцией. Например, в одном из дел с компании за такую рекламу взыскали 500 тысяч рублей. За этот «бюджет» они получили всего 123 клика. Я, конечно, не директолог, но 4065 рублей за клик как-то дороговато.
Меня зовут Алексей Башук, я юрист по интеллектуальной собственности. В этой статье я расскажу о том, что изменилось в законе, кого и как уже оштрафовали, как самому избежать штрафа и как отбить у конкурентов желание уводить у вас лидов.
Что нового в законе
Весной этого года вышел новый Пленум Верховного суда. Верховный суд в тренде интернет-рекламы:
Пункт 172. Использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учётом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», статья 10.bis Парижской конвенции).
Переведём это с юридического на человеческий:
Если компания рекламируется в поисковых сетях по запросам, которые совпадают с названиями конкурентов или слишком похожи на них, то это — недобросовестная конкуренция и за такое можно наказать.
Что это значит. За недобросовестную конкуренцию с использованием чужих товарных знаков бьют дважды: сначала Федеральная антимонопольная служба штрафует компанию, штраф от 100 до 500 тысяч рублей по ст. 14.33 КоАП РФ, потом правообладатель идёт в суд и взыскивает компенсацию за использование чужого товарного знака от 10 тысяч до 5 млн рублей по ст. 1515 ГК РФ.
Дело в том, что когда компания нарушает чужой товарный знак, она нарушает интересы не только владельца, но и покупателей товара. Владелец терпит убытки от того, что покупатели покупают товар у конкурента. Это сказывается и на потребителях: качество товаров падает, а цена растёт. Поэтому за вред рынку и потребителям штрафует антимонопольная служба, а вред правообладателю компенсирует суд.
Теперь схема атаки нарушителя выглядит так:
- Правообладатель подаёт жалобу в ФАС.
- ФАС проводит проверку и штрафует нарушителя.
- Нарушитель идёт в суд решением ФАС и требованием о компенсации.
- Суд взыскивает компенсацию с нарушителя в пользу правообладателя.
- Банк списывает деньги со счёта нарушителя и переводит их правообладателю.
Как это работает на практике
Если вам не нужны суды и компенсации и достаточно, чтобы конкурент просто выключил рекламу по вашему названию, то можно так ему и написать. Идти сразу в антимонопольную службу и суд совсем необязательно: возможно, конкурент внемлет здравому смыслу и просто сам отключит кампании.
Например, у нас была такая история с Максимом Ильяховым. Как-то раз у Максима внезапно вылезла реклама с фотографией его книги «Пиши, сокращай», название которой мы зарегистрировали как товарный знак. Максим кликнул по ссылке и, мягко говоря, удивился: фотография его книги вела на сайт какого-то незнакомого копирайтера.
Этот скриншот Максим прислал мне тогда в Telegram. Ссылка вела на лендинг вебинара какого-то незнакомого копирайтера
Понятное дело, Максиму такая ситуация не понравилась: он старался, писал книгу, печатал её сам, а тут объявляется какой-то неизвестный человек и за счёт его труда привлекает к себе внимание аудитории. История закончилось быстро: одного звонка хватило для того, чтобы копирайтер извинился и потёр всю рекламу.
Если нарушитель не отреагировал, можно подать запрос в «Яндекс» и Google. Правда, по моей практике «Яндекс» на такие жалобы почти не реагирует и часто предлагает сторонам разобраться в суде. Но иногда бывает и наоборот: «Яндекс» в ответе пишет, что такие дела его как бы не касаются, но объявления сами собой уже пропали. Магия, не иначе.
Google реагирует гораздо оперативнее и часто сразу останавливает объявления. Если Google с первого раза не согласилась — подавайте второй раз. Похоже, что жалобы, отправленные в Google, каждый раз попадают новому модератору, который может принять нужное вам решение. Та же история, кстати, и с YouTube: там тоже бывает так, что видео, которое нарушает авторские права или право на товарный знак, блокируют только с третьего захода.
Если ни нарушитель, ни рекламная площадка не отреагировали на ваши требования, то значит, можно выдвигаться в суд.
Вообще, такие суды были и до нового Пленума, но реальные взыскания были огромной редкостью. Чтобы кого-то действительно оштрафовали, в деле должны были сойтись две звезды — продвинутый судья и убедительный юрист. Теперь достаточно только второго.
Одна из первых ласточек под номером А28-10965/2016 прилетела в суд еще в 2016 году. В этом деле один цветочный магазин рекламировался в «Яндексе» по названию другого. Суд взыскал с нарушителя 513 тысяч рублей.
Нарушитель малость обалдел от таких раскладов и пошёл обжаловать решение в надежде снизить компенсацию. Но ни апелляция, ни кассация, ни Верховный суд не испытали жалости и последним решением в 2018 году оставили взыскание в силе.
В другом деле суд взыскал с нарушителя 550 тысяч рублей компенсации правообладателю и ещё 390 тысяч рублей в качестве компенсации расходов на оплату услуг юристов, которые выиграли дело в первой инстанции и удержали его ещё в трёх инстанциях. Получается, что реклама установок для пожаротушения обошлась нарушителю почти в миллион рублей.
Как с этим жить дальше
Таких дел постепенно становится всё больше и больше. Суды уже даже знают, что такое бидеры: их компании привлекают суды третьими лицами.
Суд не проведёшь аргументом «Ой, да это нам какой-то фрилансер настроил, мы даже и не знали». Такие дела тоже были, однако суд говорит, мол, аккаунт ваш, рекламируетесь вы, платите «Яндексу» тоже вы, значит, нам не важно, кто там настраивал рекламу. Даже если у компании есть договор с фрилансером, платить будет она.
В том случае, если домен зарегистрирован на одну компанию, а рекламируется на нём другая, штрафуют тех, кто продаёт товар на сайте. Главное, чтобы владелец домена доказал в суде, что не имеет отношения к компании. Например, такие случаи происходят тогда, когда домен регистрирует на себя компания, которая оказывает услуги по разработке сайта.
О настройке рекламы по конкурентам знают практически все директологи. В основном к рекламе по конкурентам переходят, когда исчерпали весь трафик по горячим запросам и кампании расширять уже некуда. Тогда простое повышение ставок эффекта не даст и приходится применять новые способы, в том числе и такие. Хотя иногда бывает и так, что всю рекламу крутят только по конкурентам. Например, это имеет смысл в рекламе услуг по разработке ПО — там целевых запросов почти нет, приходится крутиться по конкурентам.
Наверное, это правильно, что закон запрещает рекламироваться по чужим названиям. Но есть один нюанс: все решения судов, которые показал Алексей, описывают именно случаи рекламы по конкурентам на поиске. Пока что я не видел ни одного дела, где компанию наказали бы за рекламу по конкурентам в рекламной сети «Яндекса» (РСЯ).
Возможно, это связано с тем, что со стороны практически невозможно определить причину показа объявления в РСЯ. Разве что посмотреть UTM-метки, но и то не факт, что это поможет: директолог может просто не ставить UTM-метку на такие кампании. Конечно, в таком случае не получится отследить аналитику по ключевым словам, но кампания будет исправно работать.
В случае с рекламой на поиске нарушение очевидно и его легко зафиксировать: нотариус открывает «Яндекс», вводит запрос с вашим названием и делает скриншот всех конкурентов, которые крутятся по вашему названию. В случае с РСЯ действительно пока что непонятно, как в случае чего выявлять нарушение.
Едва ли нотариус будет полчаса читать статьи об огнетушителях, чтобы дождаться, пока у него где-нибудь появится соответствующее объявление РСЯ. Да и даже в таком случае, если у конкурента не будет UTM-метки с вашим названием в ссылке объявления, то мы не поймём, почему РСЯ показала нам его объявление.
Хотя и UTM-метка — ещё гарантия того, что конкурент использует ваше название. UTM-метка — это переменная, которую директолог ставит по своему усмотрению. Он легко может заменить условный «Alpha» на «al1»: на показы кампании это не повлияет, а вот мы уже ни за что не догадаемся, почему нам показали это объявление.
Похоже, что кампании в РСЯ по конкурентам пока что можно не отключать. Ещё никого за них не оштрафовали, да и доказать нарушение в случае чего будет практически невозможно. Но если что — я вам об этом не говорил ;-)
Выводы
- Теперь за рекламу в интернете по запросам с названиями товарных знаков конкурентов ФАС штрафует на 100–500 тысяч рублей, а суд взыскивает компенсацию от 10 тысяч до 5 млн рублей. Все 5 млн рублей, конечно, не взыскивают, но 500–700 тысяч — вполне.
- Если кто-то рекламируется по вашему названию — отправляйте ему претензию.
- Если претензия не сработала — подавайте жалобу поисковикам.
- Если поисковики не отреагировали — обращайтесь в суд.
- Чтобы не стать фигурантом такого дела, позвоните своему директологу и попросите остановить рекламные кампании по конкурентам на поиске. Ну не стоит оно того, чесслово.
Друзья, спасибо вам за тёплый приём. Несмотря на экспериментальный формат, моя прошлая публикация «Как продавцы франшиз манипулируют подменой понятий» набрала больше 20 тысяч просмотров и около сотни комментариев, а мой свежеиспечённый Telegram-канал «Бизнес-юрист» (@bchlaw) на ваших глазах за несколько дней вырос с трёх подписчиков до трёх тысяч.
Если честно, я совсем не ожидал, что заинтересуется так много людей. Но это же и здорово: если вам интересны такие темы, значит, вы — те самые предусмотрительные предприниматели, которые подходят к бизнесу с холодным умом и трезвым расчётом, готовы работать и постоянно учиться. Я постараюсь сделать так, чтобы каждый мой пост помогал вашему бизнесу стать немного крепче.
В качестве благодарности для подписчиков я опубликовал в Telegram-канале несколько постов, которые больше нигде не выкладывал. Это пост о том, как не облажаться, подписывая договор, и статья про то, почему в России нельзя верить соглашениям о конфиденциальности. Наверное, стоит взять за правило раз в пару недель писать пост только для Telegram, должна же быть какая-то особенная польза для тех, кто подписался :)
Мои прошлые публикации на vc.ru:
Дорогой автор, я таки имею спросить. Можете привести примеры, когда правообладатель сумел взыскать с ответчика деньги именно за использование товарного знака в поисковых запросах? Поясню. Все три примера, которые вы в статье привели, (случай с Ильяховым, А28-10965/2016 и А40-55417/2017), сходны тем, что непосредственно в самом объявлении использовалась чужая интеллектуальная собственность. При этом, по делу А40-55417/2017 в иске вообще было отказано.
Так что пока слова "Рекламу в интернете по названиям конкурентов стали признавать недобросовестной конкуренцией" больше похожи на кликбейт и введение читателей в заблуждение.
Сэр, будьте добры, перечитайте снова нормативные акты и решения судов на которые я сослался. Если бы все было так просто, я бы не писал эту статью. Поясню.
по делу А40-55417/2017 в иске вообще было отказано.Так вы все дело до конца посмотрите, если уж пытаетесь поймать меня на слове. Да, в первой инстанции отказано. А потом апелляция отменила решение первого суда, взыскала с нарушителя компенсацию, а потом еще и Суд по интеллектуальным правам в кассации сказал, что взыскали все правильно, а потом еще вдогонку отдельным заседанием с нарушителя взыскали деньги на оплату услуг юристов. Истец выиграл. Именно поэтому я выбрал именно это дело в качестве примера. Перечитайте, пожалуйста, все дело, а не только решение суда первой инстанции.
примеры, когда правообладатель сумел взыскать с ответчика деньги именно за использование товарного знака в поисковых запросахИменно эти примеры я вам и привел. Если бы вы прочитали решения остальных судов, а не только первого, по этим делам, вы бы увидели следующие великолепные формулировки:
«Поисковая реклама – это принцип показа рекламы на рекламных местах (местах, выделенных в дизайне веб-страницы для размещения (показа) рекламных объявлений), согласно которому показ рекламного объявления осуществляется при условии наличия в соответствующем поисковом запросе пользователя слова/словосочетания, указанного рекламодателем в качестве критерия (ключевого слова/словосочетания) для показа данного рекламного объявления.
(...)Потребитель, изначально проявляя интерес к товарам, маркированным спорными товарными знаками, вводит в поисковую строку название товарных знаков и попадает на рекламное объявление ответчика, предлагающего к продаже аналогичные товары, что и истец, при этом ключевые слова, они же - товарные знаки истца, соседствуют с наименованием товаров, имеющим потребительские функции, в приобретении которых потребитель заинтересован, и со ссылкой на сайт ответчика, однократное обращение к которой (клик) переадресует потребителя на сайт ответчика, на котором тот правомерно размещает рекламу производимых и реализуемых им товаров.
(...) Использование ответчиком в качестве ключевых слов именно спорных обозначений позволяет ответчику привлечь внимание потребителей к товарам, реализуемым ответчиком, поскольку создает необходимые технические условия» для показа заинтересованному потребителю рекламного объявления (рекламного баннера) ответчика, в котором рекламируемые ответчиком товары могут восприниматься потребителем как имеющие название «...» и «...», а также создает условия для легкого перехода непосредственно на сайт ответчика, где ответчик легально рекламирует свой товар, аналогичный товару, для индивидуализации которого спорные товарные знаки зарегистрированы.
О чем это говорит? О том что суды сегодня вполне понимают, как работает Яндекс Директ.
Едем дальше. Постановление Пленума, самое начало статьи.
«Пункт 172. Использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учётом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», статья 10.bis Парижской конвенции).»
Обратите внимание на фразу: «В КАЧЕСТВЕ КРИТЕРИЯ ДЛЯ ПОКАЗА РЕКЛАМНОГО ОБЪЯВЛЕНИЯ КЛЮЧЕВЫХ СЛОВ». Здесь речь вот ни разу не о заголовке объявления. Объявления с названиями конкурентов в заголовке и сама модерация Яндекса особо не пропускает. А здесь речь идет именно о ключевых словах, именно поэтому я и написал эту статью.
Все три примера, которые вы в статье привели, (случай с Ильяховым, А28-10965/2016 и А40-55417/2017), сходны тем, что непосредственно в самом объявлении использовалась чужая интеллектуальная собственность. При этом, по делу А40-55417/2017 в иске вообще было отказано.По третьему делу я уже выше написал, что вы увидели бы, что иск удовлетворили, если бы прочитали решения всех судов, а не только первого. Тоже самое и по второму делу, посмотрите решение апелляционного суда, а именно вот сюда:
«Согласно протоколу осмотра сайта после ввода в поисковую строку словосочетания «XXXX XXXX» поисковая система первым в списке ссылок на соответствующие страницы отображала рекламное объявление «XXXXX – огромный выбор цветов», содержащее ссылку на сайт с адресом XXXXX.ru.»
В этом деле нарушение было и в ключевом запросе, и в заголовке, а не только в заголовке.
Что касается ситуации с Максимом — ну да, кроме товарного знака на книге там очевидно еще и было нарушено авторское право на изображение с обложки книги. И что? Как это умаляет факт того, что горе-копирайтер сразу выключил рекламу после простого письма? Или вы думаете, что если бы там было просто название «Пиши, сокращай» без книги, то вы думаете, что копирайтер оставил бы объявление? Я думаю, что нет, особенно учитывая, что у нас уже были другие попытки нарушить только сам знак «Пиши, сокращай», просто не такие забавные.
В любом случае я считаю, что для иллюстрации ситуации «нарушителю можно написать и он может быть итак отключит объявление» — это подходящий пример.
А то, что вы называете «кликбейтовым заголовком» это не более чем способ привлечения внимания к важной проблеме. Кликбейт — это когда вы переходите по заголовку, а там внутри ничего нет по теме. Вот уж это точно не тот случай. А вот если я назову статью «Особенности привлечения к ответственности лиц, осуществляющих акты недобросовестной конкуренции путем размещения рекламных объявлений в поисковых службах сети «Интернет» с противоправным использованием обозначений тождественных или сходных до степени смешения с товарными знаками третьих лиц в качестве критериев для показа данных объявлений», то уверяю вас, статью прочитает только два человека: я и мой университетский научный руководитель. Какая польза будет от такой статьи, если ее никто не прочитает?
Тем не менее, спасибо за ваш комментарий. Такие комментарии каждый раз напоминают мне о том, что я не зря трачу так много времени на то, чтобы собрать и перепроверить материал для моих статей.
Дорогой автор, в своем комментарии я попросил вас совершить простое действие. А именно - предоставить решение суда по делу, где товарные знаки присутствовали исключительно в ключевиках. Разумеется, только те случаи, когда суд встал на сторону заявителя. Если такие случаи были - покажите их общественности, если таковых не было - так и скажите.
Вот когда в тстатье появится информация о том, что кто-то попал на деньги исключительно! из-за того, что в списке запросов оказался чужой товарный знак - тогда ваш заголовок перестанет быть кликбейтом.
Вы могли озаглавить статью, например, вот так: "Как попасть на 500 тысяч рублей за рекламу в тексте которой используется чужой товарный знак". Или в этом духе.
Хорошо, что сейчас вы уже не спорите с Пленумом. Про случаи — опять же, читайте решения целиком. Вот, держите:
https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/0ebbdc54-e53a-4aac-a273-9144e66b89b1/a090c635-bcbd-42bb-8844-dca95613c64f/A40-55417-2017_20170920_Postanovlenie_apelljacionnoj_instancii.pdf?isAddStamp=True
Если вы снова не хотите читать полностью решения судов, то прочитайте хотя бы это:
По заявлению истца нотариусом города Москвы Чайлиным С.А.
составлены протоколы осмотра письменных доказательств от 19.12.2016,
которыми зафиксировано, что в сети Интернет на интернет-страницах
yandex.ru при наборе в поисковой строке слов “XXXX» и
«XXXX» появляются рекламные баннеры, содержащие, помимо
указанных поисковых слов, наименование продукции – шкафы управления
для водоснабжения, пожаротушения и КНС, насосные установки, а также
ссылки на сайт xxxxxx.ru, позволяющие одним кликом перейти
непосредственно на сайт xxxxx.ru, на котором ответчиком рекламируется
производимое им оборудование – электротехнические шкафы управления,
насосные станции и установки.
Выбранные ответчиком (его уполномоченным лицом) ключевые
слова полностью совпадают фонетически и визуально с товарными
знаками истца «ХХХХХ» и «ХХХХХ», а с учетом того, что
указанные ключевые слова в рекламных объявлениях ответчика
использовались непосредственно вместе с названием вида товаров -
электротехнических шкафов управления, насосных станций и установок,
для индивидуализации которых зарегистрированы спорные товарные
знаки, то налицо и семантическое (смысловое) сходство, на основании чего
суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что
использованные ответчиком обозначения – ключевые слова сходны до
степени смешения с товарными знаками истца.
Использованные ответчиком слова «ХХХ» и «ХХХ» в
русском языке не имеют самостоятельного значения, но могут
ассоциироваться у потребителя с товарами, реализуемыми истцом под
такими товарными знаками, то есть обладают признаками специальных
терминов в определенной сфере деятельности, поэтому выбор ответчиком
данных слов в качестве ключевых слов для использования в поисковом
запросе является сознательным их использованием в своей рекламной
деятельности. Потребитель, изначально проявляя интерес к товарам,
4 А40-55417/17 маркированным спорными товарными знаками, вводит в поисковую
строку название товарных знаков и попадает на рекламное объявление
ответчика, предлагающего к продаже аналогичные товары, что и истец,
при этом ключевые слова, они же - товарные знаки истца, соседствуют с
наименованием товаров, имеющим потребительские функции, в
приобретении которых потребитель заинтересован, и со ссылкой на сайт
ответчика, однократное обращение к которой (клик) переадресует
потребителя на сайт ответчика, на котором тот правомерно размещает
рекламу производимых и реализуемых им товаров.
Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что
использование ответчиком слов «ХХХ» и «ХХХХ» является
использованием их в качестве ключевых слов в целях поиска и не является
использованием обозначений, сходных до степени смешения с товарными
знаками истца, не соответствует обстоятельствам дела, что в соответствии
с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для
изменения или отмены решения суда первой инстанции.
Видите? Первая инстанция отказала в иске сославшись на то, что использование знака в ключе — не нарушение. Апелляция отменила решение суда первой инстанции и прямо указала причину: потому что знак был в ключах. Речи о заголовках в решении апелляции нет, речь именно о ключах.
С Пленумом я никогда и не спорил. Меня интересует практика. От вас мне нужны ссылки на решения суда, где ответчик привлекался только на основании ключевых слов. Что в моей просьбе такого непонятного, что мне приходится её в третий раз озвучивать?
Я вам выше показал практику, решение апелляционного суда. Перечитайте ее еще раз, если вам там что-то непонятно. Вторая инстанция отменила решение первой только потому, что первая инстанция неправильно оценила обстоятельство с ключевыми словами. Ответ на эту вашу просьбу был и в статье, и я даю вам его сейчас, уже в третий раз. Это и есть решение суда, где ответчика привлекли только на основании ключевых слов.
В ваших примерах помимо ключей текст объявлений содержал товарный знак. Я же прошу показать пример, когда тз содержится исключительно в ключах. Вот чтобы в тексте ничего такого не было. Для чистоты эксперимента, так сказать.
Читайте еще раз. Суд там пишет о наименовании продукции, а не о брендах. Наименование продукции — это родовое понятие, условно, "огнетушитель". Суд на это указывает для того, чтобы показать, что нарушитель использовал ключевое слово для рекламы однородных товаров и услуг. То есть там был ключ "ХХХ", а в объявлении было указано "Огнетушители купить", условно. В этом решении нигде не указано, что товарный знак был в текстах объявлений.
В этом решении так же не указаны и реальные заголовки, увидев которые было бы сразу всё понятно. Пока из ваших комментариев я делаю вывод, что там как раз были два момента, за что и дали штраф: использование ключей по бренду конкурента + использование их же в текстах/заголовках. А это запрещено было всегда. И да, это как раз введение в заблуждение и недобросовестная конкуренция.
Юлия, с точки зрения здравого смысла вы правы. Но вот что делать с формулировкой в постановлении Пленума Верховного Суда? Можно, конечно, предположить, что там не до конца разобрались в механике контекстной рекламы, но Верховый Суд - это ведь не районный уровень. Они, наверняка, экспертов привлекали и т.п. Так что, похоже, что это осознанная позиция и игнорировать ее будет сложно.
А если сгонять на ссылки, которые этот пункт подтверждают, то там становится понятно, что речи нет о том, если ты просто по брендам конкурентов рекламируешься. А вот если в баннеры или текст объявления будешь пихать, или свой товар подделаешь под конкурента, то да. Надают тебе по шапке. А из вот этого пункта мы просто делаем неправильные выводы. В самих же ссылках на законы всё так, как и было раньше. Просто до этого доказать такое и получить за это компенсацию было очень проблематично, а теперь без проблем.
По ссылкам в этом контектсе ничего нового нет - ни в статье 14.6 ФЗ О защите конкуренции, ни в статье 10bis Парижской конвенции.
А вот упоминание в постановлении Пленума фразы "в качестве критерия для показа", честно говоря, смущает :(
Вот тут-то и вопрос: если по ссылкам ничего такого нет и там не указано прямо, что "запрещено показываться", то не противоречат ли закон и постановление друг другу? О_о
Комментарий недоступен