Конвертируемый заём — хорошо известный в странах англо-саксонского права инвестиционный инструмент.
Инвестор пока что не знает, хочет ли он вкладываться в компанию деньгами, поэтому предоставляет заемные средства под процент, которые потом, если все пойдет хорошо, сможет конвертировать в долю в бизнесе по льготной оценке, а если плохо — потребовать вернуть с процентами.
Конвертируемый заём — как раз тот документ, который позволяет оформить договоренности сторон в виде единого соглашения. Все больше инвесторов, работающих в РФ, готовы предоставлять деньги российским стартапам на аналогичных условиях, однако в современном праве РФ нет единой правовой конструкции, которая бы позволила оформить такие правоотношения.
Законопроект о конвертируемом займе, который вносили на рассмотрение в Госдуму, и про который все писали, с 2017 года так и не случился, поэтому юристы и инвесторы в РФ в 2019 году все еще вынуждены изобретать велосипед.
Не собираюсь спорить, чей велосипед лучше, эта статья — разбор всех доступных способов, которые есть на текущий момент по праву РФ, с их плюсами и минусами.
Типичными условиями конвертируемого займа (в том виде, в котором он известен, например, в США) являются следующие положения
- Сумма, которую вносит инвестор.
- Процентная ставка на полученные средства (пригодится, если инвестор захочет забрать деньги).
- Срок предоставления займа или срок следующего раунда инвестиций.
- Скидка для «ранних пташек» — позволяет инвестору при следующем круге инвестиций, если дела у компании пойдут хорошо, получить не стремящуюся к нулю долю, а чуть-чуть побольше за то, что он поверил в успех, когда это еще не стало мейнстримом.
- Искусственный «потолок» стоимости компании при следующем круге инвестиций — опять же защищает интересы инвестора и позволяет ему при следующем круге инвестиций, если дела у компании пойдут ну очень хорошо, получить не меньше определенного процента от капитала компании.
Соответственно, при документальном оформлении всего указанного выше по законам России юристам приходиться собирать пазл из разных статей Гражданского Кодекса и ФЗ «Об ООО», причем картинка не всегда получается как на коробке, то есть как в постановке от инвестора.
С первой частью все более-менее ясно. Заемные средства от не кредитной организации предоставляются по договору займа. Эта часть регулируется параграфом 1 главы 42 ГК РФ.
Для целей именно конвертируемого займа типовой договор займа должен быть составлен с обязательным условием об альтернативном погашении, то есть в нем должна быть предусмотрена возможность вместо возврата денег предоставить долю в компании.
Статья 308.1 ГК РФ позволяет сторонам договориться об альтернативном прекращении обязательства, причем право выбрать, каким из нескольких способов прекратить обязательство, по соглашению сторон можно предоставить кредитору.
Таким образом, договор займа нужно дополнить условием о том, что именно кредитор выбирает: потребовать деньги или потребовать долю в компании в счет долга, по дефолтным условиям такое право предоставлено должнику, а это не соответствует целям конвертируемого займа.
По условиям части 2 статьи 308.1 ГК РФ первое слово дороже второго, то есть выбрав деньги, нельзя потом передумать и потребовать долю. А вот если время подошло, а кредитор так ничего и не выбирает, то право выбора переходит к должнику, то есть стартапу — это предусмотрено частью 2 статьи 320 ГК РФ.
Кто заключает договор со стороны, получающей деньги: сама компания или ее учредители? Не все так однозначно. Компания не может принять решение увеличить собственный уставный капитал, компания не может заставить своих учредителей передать часть их долей постороннему кредитору.
С другой стороны деньги идут на развитие, все они будут потрачены на стартап в том или ином виде, деньги должны зайти на расчетный счет организации, поэтому будет логично, если заемщиком по договору займа выступит сама компания, а договор будет подписан ее директором.
Но одновременно такая сделка не может быть заключена без участия учредителей. Исходя из того, что деньги привлекаются на развитие, в 99,99% случаев это будет крупная сделка по смыслу статьи 46 ФЗ «Об ООО», то есть такая сделка потребует одобрения общим собранием участников ООО. Вот тут они и выразят свое согласие с происходящим.
С деньгами в долг разобрались, а как гарантировать исполнение второй части, как заставить участников поделиться долей в компании? Вход нового участника в компанию возможен несколькими способами, в нашем случае подходят два:
- увеличение уставного капитала за счет вклада третьего лица;
- продажа части доли текущих участников.
В первом случае участники должны провести внеочередное собрание и принять решение увеличить уставный капитал общества за счет вклада третьего лица, только такой вклад он уже сделал. Оформить такую гарантию можно корпоративным договором между текущими участниками общества.
Условием будет выбор инвестора по договору займа: если он решает войти в компанию, участники обязаны провести собрание и принять указанные решения. Вот только инвестор не может быть стороной такого договора, согласно части 3 статьи 8 ФЗ «Об ООО», получается, что и требовать принудительного исполнения корпоративного договора ему будет сложно.
Во втором случае части долей в ООО продаются существующими участниками инвестору. После получения долей в ООО обязательство погасить долг, исходя из условий договора займа (а конкретно из условия об альтернативном погашении), считается исполненным. Компания освобождается от долговой нагрузки.
Оформить обязательство в будущем продать долю специалисты предлагают несколькими вариантами, но, если смотреть на существо правоотношений конвертируемого займа, то подходят они не все.
Предварительный договор (ст. 429 ГК РФ) по своей сути является обязательством, а не правом сторон в будущем заключить основной договор. Тогда как сущность конвертируемого займа для инвестора как раз состоит в праве выбора: пойти на сделку или потребовать свои деньги обратно. Предварительный договор такого выбора инвестора лишает.
Опционный договор (ст. 429.3 ГК РФ) в свою очередь не подходит по признаку отсрочки сделки. Опционный договор не подразумевает заключение в будущем основного договора, а сам является таким договором, просто с отсроченным до востребования исполнением.
С точки зрения процедуры оформления документов нельзя сформировать исполнение до востребования у сделки, подлежащей нотариальному удостоверению, а передача долей — это всегда нотариальная сделка.
Получается, что оптимальным решением является опцион (ст. 429.2 ГК РФ). Опцион в отличие от предварительного договора связывает обязательством заключить договор не две стороны, а только одну — у адресата опциона есть право, но не обязанность вступить в сделку в установленный срок. А это именно то, что требуется инвестору.
Инвестор, решив входить в компанию, просто акцептует опцион, купит доли у участников, при этом обязательство компании погасить долг будет признано исполненным.
Исходя из всех факторов, кажется, что оптимальным вариантом является сочетание договора целевого займа (с обязательными не типовыми условиями) и опциона на приобретение доли в компании. Только такой вариант позволяет инвестору сохранить право выбора и возможность передумать входить в долю и забрать свои деньги.
Получается, что договор займа должен быть напрямую связан с опционом, но как - не очевидно. Ведь по факту это отдельные сделки
Действительно отдельные, поэтому в договоре займа указывается, что гарантия обеспечения альтернативного исполнения - опцион, подписанный сторонами. А в опционе указывается, что акцепт такого опциона прекращает обязательство по договору займа. Кросс-ссылки на документы.
Опцион не является идеальным решением, поскольку:
1)Заемщик имеет возможность осложнить или даже сделать невозможным исполнение опциона в случае, если происходит отчуждение доли/акций, являющейся предметом опциона, третьему лицу. Такая ситуация возможна потому, что не существует никакого реестра выданных опционов, с содержанием которого могло бы ознакомиться лицо, приобретающее долю/акции. А потому невозможно будет противопоставить права, вытекающие из опциона, добросовестному приобретателю доли/акций.
2) Опцион не может быть исполнен без участия заемщика в случае договора купли-продажи акций. Купля-продажа акций требует внесения изменений в реестр регистратором, а такое действие обусловливается получением передаточного распоряжения, подписанного заемщиком. Для решения подобной проблемы заимодавец еще на момент подписания договора займа должен озаботиться получением от заемщика безотзывной доверенности. Поголовное число нотариусов отказывают в удостоверении такой безотзывной доверенности.
1. Действительно, такие риски есть, именно поэтому в тексте опциона указывается гарантия о том, что доля в капитале, являющаяся предметом опциона, не находится и не будет находиться под продажей третьим лицам. Акцепт же не зависит от воли заемщика и исполняется инвестором самостоятельно. Если к моменту акцепта заемщик нарушил гарантию, на него возлагаются штрафы, сумма которых как правило существенно выше суммы инвестиций/займа
2. Опцион исполняется инвестором и нотариусом. По новым правилам внесения изменений в ЕГРЮЛ акцептант нотариально удостоверяет акцепт, после чего нотариус самостоятельно уведомляет ФНС о случившихся изменениях, участие заемщика в этой сделке не требуется. Именно так мы проводим аналогичные сделки с 2018 года.
Анна, спасибо за ваш ответ.
Тем не менее.
1. Мне интересно, устояло ли условие о гарантии в суде, поскольку я предполагаю, что суды могли посчитать это установлением ответственности (неустойкой) и снизить неустойку, как это часто бывает.
2. Предлагаю вам подумать о механизме с отступным. Стороны должны заключить соглашение об отступном, согласно которому заимодавец вправе при наступлении определенного условия потребовать конвертации займа в долю/акции либо прекратить обязательство по возврату займа иным способом, например, выплатой денежной суммы. В случае выбора конвертации как способа исполнения и отказа заемщика осуществить конвертацию, заимодавец тем не менее не лишается права требовать исполнения обязательства по возврату займа путем предоставления отступного, размер которого определяется в соответствии с наступившим условием. В таком случае отказ от конвертации не рассматривается как неправомерное действие, влекущее выплату суммы (гарантия/штраф/неустойка и тп), а стало быть, сумма подвергается меньшему риску быть уменьшенной в суде.
3. Я не спорю, что опцион - хорошее решение в случае получения долей в ООО. ЕГРЮЛ предназначен именно для ООО, опцион на долю действительно может быть реализован принудительно во внесудебном порядке при помощи нотариуса. Скорее всего, вы проводили сделки именно в тех случаях, когда стартап был зарегистрирован в качестве ООО. Но как быть, если предметом опциона являются акции компании? В случае с акциями, каждый конкретный реестр владельцев ценных бумаг ведет специальное лицо - реестродержатель, ФНС тут ни при чем. И для отчуждения акций в пользу заимодавца реестродержателю нужно передаточное распоряжение с подписью владельца акций (заемщика). Подписать распоряжение вместо заемщика можно было бы при помощи безотзывной доверенности, если бы нотариусы соглашались такие доверенности удостоверять. Я лично не вижу решения проблемы с акционерными обществами. Видимо, стоит сразу рекомендовать инвесторам давать займ стартапу в форме ООО, но никак не акционерного общества.
4. Очень интересно ваше мнение насчет того, что происходит с обязательством конвертации в случае реорганизации общества (в любой форме). Например, какие рекомендации вы даете инвесторам? Потому что далеко не очевидно, прекратится ли обязательство конвертации, если ООО, которому изначально давали займ, реорганизуется в акционерное общество. Или если это ООО будет разделено на 2 юрлица.
Егор, спасибо за вопросы, они и правда по существу.
1. До суда дело не дошло, все стороны исполнили свои обязательства, поэтому в этом примере практики по суду нет. Но вообще, снижение договорной неустойки не самая частая практика. Суд исходит из того, что стороны при заключении договора именно до такого условия договорились.
2. Такой вариант очень интересный, спасибо за идею!
3. Да, разбор в статье касается именно ООО, поэтому везде указана "доля в капитале". Такой формат не подходит для акционерных обществ, потому что их регулирование в РФ не позволяет проводить отсрочку до наступления условия исполнения распоряжения акционера. Решения для АО, как мне кажется, быстрого и элегантного нет. Но, стоит признать, что АО не такая распространенная форма для ведения бизнеса в сфере IT.
4. Как правило, оговорка о "неприкосновенности" доли, которая включается в текст опциона, подразумевает невозможность продать, заложить или иным образом обременить долю. Но реорганизация не является обременением как таковым, поэтому можно включать дополнительную гарантию заемщика о ом, что он, как участник, обязуется не принимать решение о реорганизации любым способом на срок действия оцпиона.
Анна, спасибо за ваши разъяснения!
А какие типовые условия кредита? А то инвестор, при плохом положении дел переобувающийся в кредитора - это кошмар стартапа же.
Как правило типовыми условиями такого договора займа предусмотрены процент годовых, который определяется исходя из принятой по рынку ставки, и срок погашения займа и выплаты процентов, который прописывается сторонами либо с запасом, либо в формате поэтапного погашения долга.
Но вообще вопрос невозвратности инвестиций, если стартап не полетел - болезненный вопрос для всей инвестиционной модели.))
Если процентная ставка рыночная, то в чем профит стартапа? Просто в факте получения кредита, который никто не дает на других условиях?
Да, конвертируемый займ позволяет компании получить живые деньги на развитие в условиях, когда банк такие деньги не предоставит. Или получить партнёра по бизнесу, если все рассчитано правильно, и не возвращать долг.
Добрый день!
А есть тут кто может пример конвертируемого договора займа предоставить?
[email protected] , буду благодарен
Комментарий удален модератором