Эксперименты с токенизацией различных активов начались в 2013-2014 годах на фоне растущего интереса к криптовалюте. В числе первых используемых для этих целей были протоколы Colored Coins и Counterparty на блокчейне Bitcoin, в 2015 году был запущен Etherium - NFT-проект на основе Ethereum.
На сегодняшний день, NFT-токены являются важной частью цифровой сферы, при этом ни одно законодательство в мире отдельно не регулирует обращение таких активов.
1. Понятие NFT, вопросы прав на объекты интеллектуальной собственности
NFT (non-fungible token, невзаимозаменяемый токен) - вид токенов, чьи элементы являются уникальными, не могут быть заменены или замещены другими аналогичными токенами.
По сути, это цифровая запись, которая несет в себе определенный набор информации:
- о внешних параметрах токена, то есть информацию о базовом активе - любом объекте цифровой среды или материального мира (как правило, картина или иной объект изобразительного искусства, однако базовым активом могут выступать и объекты недвижимости, музыкальные фрагменты, билеты в кино и т.п.);
- о внутренних параметрах токена, в частности, время создания данной цифровой записи, информация о ее владельцах, история перехода прав на нее (смена владельцев NFT происходит посредством заключения и исполнения смарт-контрактов).
Важно понимать, что сам по себе NFT, как цифровая запись, не является объектом интеллектуальной собственности, в отношении него не действуют международно-правовые договоры и конвенции, регулирующие данную сферу. Наличие NFT не может безусловно свидетельствовать о том, что его владелец является автором соответствующего базового актива. И наоборот, наличие NFT у третьего лица не лишают автора его авторских правомочий на созданный им объект интеллектуальной собственности.
Несмотря на отсутствие глобального правового регулирования, презюмируется, что лицо, создающее NFT, должно быть правообладателем базового актива (реального произведения, подлежащего “оцифровке”, или цифрового произведения, если оригинал изначально был создан в цифровой форме), или же получить соответствующее разрешение у правообладателя.
Нарушение прав интеллектуальной собственности возникает, если эмитент NFT:
- не является правообладателем базового актива, и
- не имеет лицензии, предоставляющей эмитенту прав на создание NFT.
Соответствующие положения закреплены в локальных правилах большинства маркетплейсов (раздел 6 Terms of Service платформы MakersPlace, раздел 6 Terms of Service OpenSea, подп. (b) п. 7.5 раздела 7 Rarible Terms of Service). При создании NFT-токенов пользователи платформы предоставляют заверения о том, что их действия не влекут за собой нарушения прав третьих лиц. В случае, если NFT-токен все же был размещен с нарушением, правообладатель имеет право требовать у платформы убрать соответствующий NFT с сайта.
Еще один правовой вопрос, тесно связанный с природой NFT-токенов, заключается в объеме тех прав, которые передаются покупателю при осуществлении сделок с NFT. Как уже было отмечено выше, приобретая NFT, пользователи приобретают не базовый актив в реальности, а лишь “оцифрованное” изображение - те метаданные, которые представляют собой NFT. Такая покупка не дает право использовать изображение авторско-правовыми способами, если автор или правообладатель не дал на это специального разрешения. Иное может быть установлено конкретным соглашением между создателем и покупателем - продавец вправе предложить превратить NFT-токен в фактическую передачу прав на базовый объект интеллектуальной собственности (в случае, если это не противоречит законодательству об авторском праве той юрисдикции, в которой совершается сделка).
С учетом того, что ключевая характеристика NFT - его невзаимозаменяемость, предполагается, что обращение таких токенов должно, во-первых, осуществляться с соблюдением блока правового регулирования цифровых активов и, во-вторых, соответствовать требованиям, предъявляемым законодательством об интеллектуальной собственности. Таким образом, перед участниками NFT-рынка (эмитентами, потенциальными покупателями, маркетплейсами) встает два ключевых вопроса, на которые стоит обращать особое внимание:
- Обладает ли эмитент NFT соответствующими правами в отношении базового актива на выпуск NFT?
- Какие права передаются покупателю NFT?
2. NFT в США
Говоря о регулировании NFT-токенов в США, необходимо отметить неоднородность практики правового регулирования цифровых активов. Полагаем, NFT-активы могут рассматриваться как:
ценная бумага (security);
- конвертируемая виртуальная валюта (convertible virtual currency);
- товар (commodity).
Позиция Комиссии по ценным бумагам и биржам США (SEC):
NFT, как и любой другой токен, признается ценной бумагой в том случае, если он представляет собой актив, который потенциально будет приносить доход за счет неких вложенных другими людьми усилий (доход, полученный за счет инфляции или иных исключительно рыночных факторов, в данном контексте не учитывается). Соответственно, платформа, на которой будет размещаться данный NFT, должна быть зарегистрирована в SEC как брокер-дилер на рынке ценных бумаг, фондовая биржа или альтернативная торговая система.
Исходя из самой сущности NFT, данный вид токена не может являться ценной бумагой, если он:
- относитсяк существующему активу;
представлен в качестве предмета коллекционирования с публичной гарантией подлинности в децентрализованном реестре.
Для того, чтобы освободить NFT из-под риска признания его ценной бумагой, данный токен должен пройти тест Хоуи (Howey test), который определяет, является ли актив так называемым “инвестиционным контрактом” - разновидностью ценных бумаг, отличной от привычных нам акций и облигаций.
Тест Хоуи состоит из четырех ключевых элементов:
инвестирование средств;
совместное предприятие (иными словами, доход инвестора зависит не от его отдельных инвестиций, а от успеха всего предприятия);
- обоснованное ожидание прибыли;
- прибыль получена благодаря усилиям других лиц.
Следовательно, под наибольшей “угрозой” будут находиться фракционные NFT (F-NFT), в которых ценность каждой доли зависит от ценности остальных частей и целого актива, и коллекционные NFT, которые продвигаются большими командами из продюсеров, маркетологов и агентов.
Позиция Сети по борьбе с финансовыми преступлениями (Financial Crimes Enforcement Network, FinCEN):
Eсли операции с NFT признаются деятельностью по переводу денежных средств, то они обязаны соответствовать положениям Закона о банковской тайне (Bank Secrecy Act), по сути представляющего собой ключевой законодательный акт США в сфере ПОД/ФТ. Предполагается, что цифровой актив должен рассматриваться как конвертируемая виртуальная валюта (CVC), если он имеет эквивалентную стоимость в реальной валюте или выступает в качестве заменителя реальной валюты.
Конечно, так как большинство NFT представляют собой цифровую копию некоего базового актива, они скорее будут представлять собой коллекционные предметы, а не CVC. С другой стороны, NFT можно обменивать на фиатную валюту - соответственно, усматриваются признаки заменителя валюты. На основании этого факта разные штаты США по-разному регулируют деятельность организаций, оказывающих услуги по денежным переводам.
Позиция Комиссии по торговле товарными фьючерсами США (CFTC):
Криптовалюта - по крайней мере, Bitcoin, Litecoin и Ethereum - относится к товарам, поэтому к NFT может применяться законодательство о недобросовестной и манипулятивной торговле. В том случае, если такие операции проходили с привлечением заемных средств или на маржинальной основе (то есть с привлечением кредитных средств от брокера), CFTC как контролирующий орган дополнительно может проверить, осуществлялись ли операции на зарегистрированной бирже производных финансовых инструментов (деривативов), а также контролировать соблюдение правил о фактической поставке цифровых активов.
Исходя из вышеизложенного, единого подхода по отнесению NFT-токенов к конкретному объекту гражданских прав в США не предусмотрено, каждый из трех органов (SEC, FinCEN, CFTC) осуществляет квалификацию самостоятельно и независимо друг от друга. В зависимости от финального решения к NFT, его эмитенту и площадке, на которой данный NFT создан и размещен, могут предъявляться абсолютно разные регуляторные требования.
3. NFT на Кипре
Регламент Европейского союза “Markets in Crypto-Assets” (MiCA), принятый в 2023 и вступающий в силу в 2024 на территории всех государств-членов ЕС (Кипр является полноправным членом ЕС с 2004), исключает из сферы своего регулирования большую часть NFT-токенов. При этом NFT, выпускаемые в виде большой серии или коллекции, в данном контексте рассматриваются европейским законодателем как взаимозаменяемые токены, даже несмотря на уникальный код каждого из таких токенов.
Важно понимать, что исключение в сфере регулирования MiCA, предусмотренное для большинства NFT, не влияет на применение к ним иных финансовых правил ЕС. В частности, если, в соответствии с Директивой ЕС 2014/65/EU “О рынках финансовых инструментов” (MiFID II), NFT-токен будет квалифицироваться как какой-либо финансовый инструмент (переводная ценная бумага или производный финансовый инструмент), к данному токену будут применяться положения кипрского Закона “Об инвестиционных услугах” (Investments Services Law), законодательства ЕС и Кипра о ценных бумагах. Это будет накладывать на эмитента токенов ряд дополнительных обязательств - регистрация в качестве инвестиционной компании, публикация проспекта ценных бумаг перед выпуском NFT, получение разрешения от Кипрской комиссии по ценным бумагам и биржам (Cyprus Securities and Exchange Commission, CySEC) и т.д.
Если же какие-либо NFT-токены удовлетворяют всем критериям для признания их электронными деньгами или платежными инструментами согласно Директиве ЕС 2009/110/EC об электронных деньгах (Electronic Money Directive) или Директиве ЕС 2015/2366/ЕС об оказании платежных услуг (Payment Services Directive), на них будут распространяться правила в данных сферах.
Кроме того, при планировании выпуска NFT или осуществлении операций с ними рекомендуется обратить внимание на следующие законодательные акты:
- Директива ЕС 2018/843 (так называемая 5-ая AML Директива) и соответствующий данной Директиве кипрский AML Law 188(I)/2007 - в части соблюдения требований законодательства о ПОД/ФТ;
- Регламент ЕС 910/2014 об услугах электронной идентификации и укрепления доверия для электронных транзакций на внутреннем рынке (Regulation No. 910/2014 on electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market) - в части электронных подписей и электронного исполнения контрактов, что особенно актуально для операций с NFT, построенных на основе технологии блокчейн и алгоритмах смарт-контрактов;
- Генеральный регламент ЕС 2016/679 о защите персональных данных (General Data Protection Regulation, GDPR) - в части соблюдения законодательства о защите персональных данных при осуществлении транзакций в сети блокчейн, а также применительно к NFT, содержащим в себе персональные данные каких-либо лиц.
Таким образом, в связи с отсутствием в законодательстве Кипра и ЕС специализированного регулирования NFT, ключевой вопрос состоит в квалификации данных цифровых активов. NFT-токен может рассматриваться как ценная бумага, разновидность электронных денег или платежный инструмент, что позволяет применять к нему различное правовое регулирование в зависимости от цели его создания и обращения.
4. NFT в Беларуси
Республика Беларусь считается благоприятной юрисдикцией для запуска криптобизнеса. В Положении о Парке высоких технологий, где перечисляются возможные формы криптодеятельности (легализовано функционирование криптобирж, криптоброкеров, криптообменников, организаторов ICO, майнинговых компаний), дополнительно предусмотрен пункт для “нестандартных” видов криптоактивностей - “иная деятельность с использованием цифровых знаков (токенов), в том числе содержащая признаки профессиональной и биржевой деятельности по ценным бумагам, деятельности инвестиционного фонда, секьюритизации, а также осуществление операций по созданию и размещению собственных цифровых знаков (токенов)”. Полагаем, под данный вид деятельности может подпадать и деятельность NFT-маркетплейса.
Как было отмечено выше, NFT является специфическим видом токена в силу того что, помимо своей криптосоставляющей, он может быть связан с конкретным объектом интеллектуальной собственности, который должен быть создан эмитентом NFT или на который эмитент NFT обязан приобрести соответствующие права по лицензионному договору или в результате договора уступки исключительного права.
При этом белорусское законодательство ограничивает свою сферу регулирования исключительно общими понятиями токена и криптовалюты как специфического вида токена. Полагаем, что вопрос NFT остался нерешенным в силу того, что законодательство по большей части было сформировано в 2017 году до широкой популярности NFT.
Соответственно, поскольку NFT можно условно разделить на токен и объект интеллектуальной собственности, который в нем содержится, то, по мнению авторов, в отношении NFT действует общий порядок оборота токенов - при этом создание этого токена требует либо получения лицензии на “оцифровку” базового актива и “привязку” его к NFT, либо приобретение прав на объект интеллектуальной собственности путем договора уступки (с учетом требований Гражданского кодекса Республики Беларусь и Закона “Об авторском праве и смежных правах”).