Проблемы конвертируемого займа

В прошлой заметке мы поделились чек-листом по заключению договора конвертируемого займа по новому закону.

Но как всегда новый закон не обошелся без проблем и пробелов. Сегодня поговорим о них.

В настоящее время форма N P13014 не предусматривает раздела для указания сведений о заключенном ДКЗ.
Кроме того, п.19 ст.19.1 закона предусматривает, что нотариус при регистрации увеличения уставного капитала в заявлении, которое он подает в ФНС, указывает также сведения об изменениях в уставе в связи с увеличением уставного капитала во исполнение ДКЗ. В то же время форма N P13014 не предусматривает раздела для указания таких сведений.
В настоящее время закон недостаточно точно регулирует порядок уступки права требования по ДКЗ и правовые последствия уступки.
В рамках ДКЗ возможно отдельно уступить: право требовать возврата денежных средств; право требовать от общества увеличения уставного капитала во исполнение ДКЗ.
Уступка права требования возврата денежных средств никак не ограничена законом. Уступить права требовать от общества увеличения УК возможно исключительно в случае, если это заранее разрешено условиями ДКЗ.
Для уступки права требовать конвертации требуется предварительное единогласное согласие ОСУ. Необходимость получения данного согласия невозможно исключить условиями договора.
Также в настоящее время не урегулирован вопрос о возможности предусмотреть передачу прав требования в самом тексте ДКЗ и порядке действий при непосредственной передаче. Закон не предусматривает порядок действия сторон и нотариуса в этой ситуации. Предполагается, что именно нотариус должен актуализировать сведения о новом инвесторе в ЕГРЮЛ на основании предварительного единогласного согласия ОСУ.
Закон не регулирует порядок актуализации сведений в ЕГРЮЛ при цессии.
В ситуации, когда решение ОСУ о согласии на уступку и замену инвестора в ДКЗ подлежит нотариальному удостоверению. Замена инвестора в договоре обязательно должна быть отражена в ЕГРЮЛ, однако в настоящее время Порядок действия сторон и нотариуса в этой ситуации в законе не предусмотрен. Предполагается, что именно нотариус должен актуализировать сведения об инвесторе в ЕГРЮЛ. Аналогичная проблема существует в отношении внесения изменений в ДКЗ на основании п.9 ст.19.1 закона. Решении ОСУ о согласии на изменение условий ДКЗ также должно быть нотариально удостоверено, но закон не содержит положений о том, кто и как должен актуализировать информацию об изменения в ДКЗ в ЕГРЮЛ.
Не детализируется, какими именно должны быть возражения общества против требования инвестора о конвертации.
В данный момент ФЗ об ООО и законодательство о нотариате прямо не регламентируют, какими именно должны быть возражения общества против требования о конвертации. Существует риск, что возражения без надлежащей мотивировки не будут восприняты нотариусом.
По аналогичному вопросу конвертации опционов существует судебная практика, согласно которой нотариус проводит нотариальное действие, если противоположная по сделке сторона злоупотребляет правом (в частности, не предоставляет необходимые документы, - дело ООО “Артех” N А70-3036/2017).
Срок для конвертации является пресекательным.
Также не предусмотрено возможности восстановления инвестором пропущенного срока для конвертации.
Публичность инвестора
Инвестор становится публичным лицом, сведения о котором заносятся в ЕГРЮЛ.
Порядок исполнения решения суда, подтверждающего правомерность конвертации, недостаточно подробно урегулирован Законопроектом.
В соответствии с законодательством Российской Федерации органом, исполняющим решения суда, является Федеральная служба судебных приставов России. После вступления решения суда в законную силу, истцу выдается исполнительный лист на принудительное исполнение решения. Согласно ст.36 закона "Об исполнительном производстве" устанавливается двухмесячный срок, в течение которого должны быть исполнены требования, содержащиеся в исполнительном документе. В законе не содержится положений о том, как будет исполняться решение суда, обязывающее заемщика увеличить уставный капитал Общества во исполнение ДКЗ.
Актуальная судебная практика говорит о недопустимости внесения изменений в ЕГРЮЛ исключительно по решению суда без соблюдения процедур, предусмотренных законодательством о гос. регистрации.

В частности, см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2020 г. N 09АП-13252/20 по делу N А40-307213/2019; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2019 года № 09АП-20012/2019. В данных делах суды установили: «судебный акт о правах и обязанностях участников общества с ограниченной ответственностью является только одним из оснований совершения регистрационных действий, что следует, в том числе из пп. 5 п. 13 ст. 21 Закона N 14-ФЗ, и не подменяет собой другие требуемые Законом № 129-ФЗ для совершения регистрационных действий документы».Таким образом, при получении решения суда заинтересованная сторона обязана будет соблюсти предусмотренный Законом № 129-ФЗ и актами ФНС порядок государственной регистрации, то есть осуществить подачу документов путем направления заявления по форме Р13014 с приложением подтверждающих документов (в том числе решения суда, постановления судебного пристава-исполнителя).

Возможность закрепления в ЕГРЮЛ сведений о порядке определения размера доли инвестора не предусмотрена законом и будет зависеть от разработанных ФНС регистрационных форм. Согласно п. 5 ст. 19.1* ФЗ об ООО, «нотариус, удостоверивший ДКЗ, в течение двух рабочих дней со дня такого удостоверения подает ФНС заявление о внесении в ЕГРЮЛ сведений о заключенном ДКЗ, в том числе о займодавце по указанному договору и размере (максимальном размере) доли в уставном капитале общества, которую он может получить (приобрести) в результате реализации права на предъявление требования об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа».

При этом п.10 ст.19.1* ФЗ об ООО предусматривает возможность в решении об увеличении уставного капитала указать на порядок определения размера доли. Следовательно, возникает вопрос о том, может ли нотариус в заявлении указывать на порядок определения размера доли инвестора. В случае, если после заключения ДКЗ в обществе появится новый инвестор, информация, указанная в решении об одобрении ДКЗ, может стать неактуальной. Решение общего собрания участников общества об увеличении уставного капитала является основанием для заключения ДКЗ, оно оформляется до заключения договора конвертируемого займа. До конвертации в компанию может прийти новый инвестор. В таком случае решение общего собрания участников об увеличении уставного капитала общества во исполнение текущего договора конвертируемого займа уже не будет содержать актуальную информацию, поскольку на тот момент в компании появится новый участник и соотношение долей изменится. В целях нивелирования данного риска участники общества должны не принимать новых участников в период действия ДКЗ или разработать иной вариант вступления нового инвестора в общества (например, принять новый протокол ОСУ и дополнительное соглашение к ДКЗ, но неизвестно, будет ли это возможно реализовать на практике). Также возможно указать в решении об одобрении ДКЗ не конкретное значение доли, а формулу, по которой она будет определяться. В случае, если общество несвоевременно зарегистрирует в ЕГРЮЛ сведения, связанные с увеличением уставного капитала после конвертации, генеральный директор общества может быть привлечен к административной ответственности. За несвоевременное предоставление в налоговый орган сведений указанного характера предусмотрена административная ответственность в соответствии с ч.3 ст.14.25 КоАП с наказанием в виде предупреждения или наложения административного штрафа в размере пяти тысяч рублей. Анализ законодательства РФ и судебной практики показывает, что ответственность за несвоевременную подачу документов на регистрацию в ЕГРЮЛ несет общество, а не нотариус.

Ни в законе ни в пояснительной записке, составленной к законопроекту не содержится информации о том, как новые нормы повлияют на договоры конвертируемого займа, заключенные до принятия нового закона о конвертируемом займе (нужно ли вносить сведения в ЕГРЮЛ о ранее заключенном договоре, сохраняют ли юридическую силу ранее заключенные договоры). В соответствии с п. 2 ст. 422 ГК и п. 6 ПП ВАС от 14.03.2014 №16 «О свободе договора и её пределах» условия ранее заключенных договоров сохраняют силу даже в случае их несоответствия новым императивным правилам закона (кроме случаев, когда в законе указано его обратное действие). Обратное действие не предусмотрено. Кроме того, в законодательстве продолжают действовать конструкции, позволяющие структурировать конвертируемые займы (увеличение уставного капитала за счет вклада третьего лица, корпоративный договор и др.). Нет оснований полагать, что старые механизмы потеряют исполнимость и судебную защиту.

О том как конвертируемый займ структурировался ранее и о новых требованиях к этой конструкции можно подробнее прочитать в гайде.