Продакт плейсмент

Мировые исследования показывают, что внушительная часть населения планеты страдает так называемым «синдромом подражания [поклонения] знаменитостям» [1]. Продакт плейсмент — это одна из ведущих рекламных (или маркетинговых) технологий, эксплуатирующих данный психологический недуг.

Обращаете ли Вы внимание, что в последнее время в фильмах всё чаще начали размывать известные бренды? Как Вы думаете, с чем это может быть связано?

Есть два расхожих в обществе мнения на эту проблему:

А)демонстрация известного логотипа — это всегда реклама (или маркетинговая технология), и если правообладатель бренда не желает платить создателям аудиовизуального произведения за продвижение своей продукции таким необычным и ненавязчивым способом, то указанный бренд убирают из поля зрения зрителей;

Б) популярные логотипы замазываются, поскольку их использование нарушает чьи-либо интеллектуальные права (преимущественно права на товарные знаки)

Проверим имеющиеся гипотезы и раскроем тему с помощью наглядных примеров, знакомых широкой общественности.

Product placement в переводе с английского языка дословно означает «размещение продукта». Смысл названного явления состоит в том, что персонаж того или иного произведения (в основном, кинофильмов) использует в качестве реквизита реально существующие товары, маркированные товарными знаками, а не вымышленную или безымянную продукцию. В качестве реквизита могут выступать любые вещи: одежда, автомобили, журналы, продукты питания, алкогольная продукция, электроника и др..

Выделяют три основных вида продакт плейсмента:

1)вербальный — когда персонажи фильма или иного произведения устно обсуждают какого-либо производителя или акцентируют внимание слушающих на том или ином товаре;

2)визуальный — когда в кадре крупным планом демонстрируется определенный товар, маркируемый товарным знаком, с помощью которого можно легко установить производителя;

3)смешанный — в котором присутствуют элементы вербального и визуального продакт плейсмента.

В научной литературе единого мнения на определение понятия «продакт плейсмент» до сих пор не сложилось. С точки зрения одних исследователей, product placement представляет собой «самостоятельный, специфический вид маркетинговых коммуникаций компании», который «собственно рекламой (скрытой или явной) или определённым способом рекламы не является» [2]. Другие ученые считают, что продакт плейсмент — «это тоже реклама, но другой ее вид — более приятный, действующий исподволь, неагрессивно, мягко» [3].

Если пытаться анализировать место продакт плейсмента в законодательной плоскости, то к обозначенному вопросу существует три основных подхода:

-продакт плейсмент не является рекламой, а значит, действующее правовое регулирование о рекламе на него не распространяется (далее также — первый подход);

-продакт плейсмент — это скрытая реклама, которая носит нежелательный характер и по большому счету запрещается законодательством о рекламе (далее также — второй подход);

-продакт плейсмент — это вид использования объектов интеллектуальных прав (чаще всего — товарных знаков), поэтому такое деяние необходимо квалифицировать как нарушение законодательства об интеллектуальной собственности (далее также — третий подход).

Первый подход находит отражение в п. 9 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе):

Настоящий Федеральный закон не распространяется на:

упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

В совокупности с достаточно оценочной, содержащейся в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе легальной дефиницией термина «реклама», под которым понимается «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке», видится не менее оценочным и представленный выше п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе, включающий в себя несколько вольных категорий, таких как «упоминание», «органично», «интегрированы».

Некоторую ясность в вопросе толкования указанных понятий вносит Письмо ФАС России от 25.05.2011 № АК/20129 «О признании рекламы неорганично интегрированной в теле-, радиопередачу». По мнению ФАС, примером органично интегрированного в видеопроизведение изображения товаров может служить потребление персонажем произведения пива в баре, ресторане, без акцентирования внимания зрителей на наименовании товара, когда демонстрация товара, утвари, обстановки в баре является естественным фоном сценического действия.

В вышеуказанном письме также выделяются критерии признания упоминания о товаре ограниченно интегрированным в произведения:

— товар или организация-производитель не должны быть представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках;

— товар или организация-производитель не должны подменять главных персонажей в произведении, нарушать сюжет;

— товар или организация-производитель не могут быть изъяты из него без ущерба для целостного восприятия произведения.

Второй подход, при котором продакт плейсмент признается скрытой рекламой, выражен в законе посредством ч. 9 ст. 5 Закона о рекламе:

Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

Отнесение продакт плейсмента к маркетинговой технологии или же к скрытой рекламе — вопрос сугубо юридической квалификации и усмотрения правоприменителя, поэтому из законодательной плоскости перейдем в плоскость судебной практики и проследим, каких взглядов на рассматриваемую проблему придерживаются судьи.

Третий подход будет отдельно раскрыт в рамках одного из разделов настоящей статьи далее по тексту.

I) Дело про «Тариф Новогодний»

Хрестоматийным в продакт плейсменте считается дело № А40-1839/2010 о фильме «Тариф Новогодний». Между ООО «Продюсерская фирма Игоря Толстунова» как правообладателем фильма «Тариф новогодний» и ОАО «Мобильные ТелеСистемы» был заключён договор авторского заказа, согласно которому ООО «Продюсерская фирма Игоря Толстунова» по заданию ОАО «МТС» в процессе производства фильма «Тариф Новогодний» обязалось создать видеоматериал, который впоследствии по сценарию создатели интегрировали в фильм «Тариф Новогодний». ОАО «МТС» после анонсирования аудиовизуального произведения начало использовать обозначенный видеоматериал в составе своего рекламного ролика «Тариф Новогодний», что было оформлено лицензионным договором, в соответствии с которым лицензиар предоставил лицензиату право использования фрагментов спорного аудиовизуального произведения на условиях простой неисключительной лицензии.

Комментируя ситуацию со спорным видеоматериалом, который в сущности являлся продакт плейсментом, 9ААС отметил:

спорный видеоматериал является органично интегрированным в художественный фильм и непосредственно связан с сюжетом фильма «Тариф Новогодний», что в силу подпункта 9 ст. 2 Федерального закона « О рекламе» не может рассматриваться как реклама.

Использование части фильма в качестве рекламного ролика, не является основанием для исключения данной части фильма как рекламы.

Федеральный арбитражный суд Московского округа (далее — ФАСМО) и Высший Арбитражный Суд РФ (далее — ВАС РФ) согласились с позициями нижестоящих инстанций в части, касающейся квалификации продакт плейсмента.

II) Дело про «Дом-2» и игровую приставку «Nintendo»

Попытка определения понятия «product placement» предпринималась в рамках рассмотрения дела № А65-7742/2010. ОАО «ТНТ-Телесеть» (заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан (далее — АСРТ) с заявлением о признании незаконным решения УФАС по Республике Татарстан, которым было постановлено привлечь к административной ответственности заявителя за нарушение положений Закона о рекламе. Суть неправомерного деяния, по мнению ФАС, состояла в следующем.

Во время показа реалити-шоу «Дом 2», правообладателем которого является ОАО «ТНТ-Телесеть», его участники запустили на игровой приставке «Nintendo» видеоигру «Большой теннис» и играли в неё продолжительное время, периодически демонстрируя в кадре упаковку от игры «Wii от Nintendo», электронный логотип, отсылающий зрителя к сайту фирмы-производителя www.nintendo.ru. Указанные интеграции, по мнению заявителя, были производителем игровой приставки оплачены телеканалу. Поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона о рекламе общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы не может превышать 15% времени вещания в течение 1 часа, а общая продолжительность рекламы, распространенной в период трансляции телепередачи, составила 18,6% времени вещания в течение 1 часа (включая 2 минуты 17 секунд на демонстрацию игровой приставки «Nintendo» участниками реалити-шоу, которую ФАС счёл размещением информации рекламного характера), правоприменительный орган заключил, что ОАО «ТНТ-Телесеть», таким образом, было допущено нарушение законодательства о рекламе, за что общество и было привлечено к административной ответственности.

Вывод об отнесении спорного фрагмента телепередачи именно к рекламе ФАС сделала на основании экспертного заключения, которым было установлено, что эпизод, в котором участники реалити-шоу играли на игровой приставке, удовлетворяет всем признакам продакт плейсмента, то есть мягкой рекламы, подвида скрытой рекламы, которая в соответствии с ч. 9 ст. 5 Закона о рекламе запрещается.

АСРТ, удовлетворяя заявление ОАО «ТНТ-Телесеть», признавая решение ФАС незаконным и оценивая представленные в материалы дела доказательства, уточнил:

Продакт-плейсмент – представляет собой вид маркетинговой технологии. Ее суть - в размещении рекламы товара на каком-нибудь другом товаре или внутри его. Одно из направлений продакт-плейсмента - это размещение бренда в кино, телевизионных передачах, компьютерных играх, музыкальных клипах, книгах и прочих продуктах индустрии развлечений с рекламными целями, в частности, визуальный продакт-плейсмент, когда зрители только видят товар или логотип, вербальный продакт-плейсмент, когда продукт упоминается персонажем или закадровым комментатором, и динамический продакт-плейсмент, когда присутствие бренда каким-либо образом обыгрывается.

Однако, не всегда упоминание в сюжете телепередачи или телепрограммы какого-либо товара и средств его индивидуализации представляет собой продакт-плейсмент.

Именно для таких случаев, положения ст. 2 Федерального закона «О рекламе» предусматривают исключение, выводящее такое размещение продукта из-под его действия.

В частности, пункт 9 ст. Закона предусматривает, что упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. …

Изложенное свидетельствует о том, что к эпизоду, в котором демонстрируется именно игра участников, за исключением 5 секунд , в течение которых был показан сам логотип с названием сайта игровой системы, допустимо применение положений п. 9 ст. 2 Закона «О рекламе».

Вышестоящие инстанции вплоть до ВАС согласились с Решением АСРТ и оставили его в силе.

III) Дело про «Parad», «Гастроном», «Pasta Hut» и «Gorky bаr»

В аналогичной ситуации по сравнению с делом про «Дом-2» и игровую приставку «Nintendo» судьи пришли к противоположным выводам в рамках рассмотрения дела № А71-9025/2014. Так, в Арбитражный суд Удмуртской Республики (далее — АСУР) с заявлением о признании решения ФАС о нарушении законодательства о рекламе незаконным обратилось ООО «ИНФО» (заявитель). По мнению ФАС, заявитель в совокупности при трансляции скрытой рекламы во время своих программ на телеканале «СТС-Ижевск» нарушил ч. 9 ст. 5, ч. 1, 3 ст. 14 Закона о рекламе, в связи с чем был привлечен к административной ответственности по ч. 1, 2 ст. 14.3 КоАП РФ. Оставляя решение ФАС в силе и оставляя заявление ООО «ИНФО» без удовлетворения, АСУР подчеркнул следующее:

Суд не принимает доводы заявителя о том, что информация в виде логотипов не является рекламой, и о том, что логотипы компаний «Gorky bаr» и «Pasta Hut», а также упоминание в разговоре ведущих программы «Кухни народов Удмуртии» о магазине женской одежды «Parad», магазина «Гастроном», ресторана «Pasta.Hut» органично интегрированы в сюжет данной телепередачи.

Сообщения ведущих о бутике «Parad», магазине «Гастроном», ресторанах «Pasta Hut» и «Gorky bаr», а также логотипы данных ресторанов адресованы неопределённому кругу лиц - зрителям телепередачи «Кухни народов Удмуртии»,направлены на привлечение внимания к объектам рекламирования (бутику «Parad», магазину «Гастроном», ресторанам «Pasta Hut» и «Gorky bаr»), формирование и поддержание интереса к ним, следовательно, являются рекламой бутика «Parad», магазина «Гастроном», ресторанов «Pasta Hut» и «Gorky bаr».

О том, что это не просто информативные сообщения свидетельствуют соответствующие договоры владельцев данных логотипов и организаций с ООО «Медиа-сеть» на оказание услуг именно по изготовлению и размещению рекламно-информационных материалов в телепрограмме «Кухни народов Удмуртии» и заключение, в свою очередь, договора между ООО «ИНФО» и ООО «Медиа-сеть» на возмездное предоставление права на заключение договоров на размещение в сетевом программном блоке рекламных и информационных материалов.

Таким образом, размещение логотипов и упоминание магазинов в программе «Кухни народов Удмуртии» осуществлялось на возмездной основе.

Апелляционная инстанция поддержала позицию АСУР по делу и признала привлечение ООО «ИНФО» к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе правомерным.

IV) Дело ВГТРК и Ростелекома

ФАС привлекла к административной ответственности ФГУП «ВГТРК «ГТРК «Удмуртия» (телеканал «Россия») за использование скрытой рекламы в программе «Утро России», что, по мнению правоприменительного органа, противоречило ч. 9 ст. 5 Закона о рекламе. Не согласившись с Решением ФАС, ВГТРК (заявитель) обратилась в АСУР (дело № А71-17388/2017).

Фабула дела такова. В эфире регионального телеканала «Россия» в выпуске телепередачи «Утро России» заявителем была продемонстрирована скрытая реклама, а именно — показаны товарный знак и коммерческое обозначение компании «Ростелеком». ВГТРК мотивировала упоминание Ростелекома исключительно информационными целями в контексте рассказа о технологии GPON.

Судом было установлено, что до выхода в свет исследуемой программы «Утро России» между заявителем и ПАО «Ростелеком» был заключен договор, предметом которого являлось создание видеофрагмента, направленного на широкое освещение услуг ПАО «Ростелеком».

Учитывая совокупность представленных в материалы дела доказательств, АСУР признал спорный видеофрагмент телепередачи «Утро России», в котором демонстрировались товарный знак и коммерческое обозначение компании «Ростелеком», скрытой рекламой, исключил применение к обозначенным правоотношениям п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе об органично интегрированном в произведение упоминании о товарах/услугах, оставил Решение ФАС в силе и отказал в удовлетворении требований ВГТРК. Семнадцатый арбитражный апелляционный суд согласился с позицией АСУР и оставил его Решение в силе.

Итак, анализ правоприменительной практики показал, что до сих пор у судей не сложилось единого подхода к квалификации продакт плейсмента либо в качестве допустимой маркетинговой технологии, на которую действие Закона о рекламе не распространяется (п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе), либо в качестве скрытой рекламы, которая Законом о рекламе запрещается (ч. 9 ст. 5 Закона о рекламе). Неопределенность, на наш взгляд, связана с оценочностью терминов, представленных в названных правовых нормах.

Основоположником продакт плейсмента большинство считает легендарную франшизу про агента 007 («Бондиана»).

Многие наверняка вспомнят сцену в поезде с диалогом из фильма «Казино Рояль» режиссера Мартина Кэмпбелла, в которой Бонд и Веспер обсуждали марку часов агента:

— Улыбка, дорогие часы с браслетом… Rolex?

— Omega!

Очевидно, что собеседники неслучайно затеяли разговор о марках хронометров. Однако испортил ли этот диалог целый фильм? Сомнительно.

Различные маркетинговые исследования пытаются доказывать, что имеется чёткая зависимость между показом определенных брендов в фильмах и повышением продаж рекламируемой таким образом продукции после выхода подобных аудиовизуальных произведений в свет. Основаны подобные статистики на объективных и достоверных результатах наблюдений или же всё это — своеобразный заказной пиар-ход кинематографического сообщества, которое желает привлечь новых рекламодателей в свою индустрию и обогатиться за счёт последних, сказать сложно. Но, по нашему мнению, если понимать дефиницию понятия «реклама» чересчур буквально, то можно видеть элементы PR-технологий буквально в каждой вещи, окружающей нас, что будет являться если не видом профессиональной или иной деформации личности, то уж точно искажённым мировосприятием, не соответствующим действительности.

Вот ещё примеры кадров из фильмов франшизы, в которых, скорее всего, намеренно демонстрировались различные популярные товарные знаки. Осознанность встраивания такой рекламы и фокусирования на брендах внимания зрителей Вы можете оценить самостоятельно.

Следующей легендарной кинолентой, в которой активно задействовали технологию product placement, стал «Forrest Gump». Несмотря на достаточно нетривиальный сюжет, повествующий нам о разных периодах жизни необычного человека с умственными отклонениями, создателям удалось достаточно умело встроить необходимые продукты в аудиовизуальное произведение. Кадры из фильма, на которых демонстрируются определенные товары, Вы можете увидеть ниже.

Среди отечественных аудиовизуальных произведений, в которых активно использовался продакт плейсмент, после уже упоминаемого «Тарифа Новогоднего», в рамках показа которого был широко прорекламирован сотовый оператор «МТС», можно выделить фильм «Ирония судьбы. Продолжение». Наиболее агрессивной интеграцией в этот раз зрители посчитали продвижение сотового оператора «Билайн» с помощью чёрно-жёлтого шарфика, который носил один из главных героев.

Расскажем ещё об одной яркой иллюстрации продакт плейсмента, которая обсуждалась в недавнем интервью Юрия Дудя с Тимуром Бекмамбетовым. Популярный блогер большую часть хронометража посвятил критике режиссера за неимоверное количество рекламных интеграций, пик которых пришёлся на заключительную картину отечественного киноальманаха — «Ёлки последние». Примеры продакт плейсмента в данной кинофраншизе Вы можете увидеть ниже.

Демонстрация известных логотипов или произведений в фильмах/видеороликах/телепередачах в рамках продакт плейсмента затрагивает не только рекламный (маркетинговый) аспект, но и аспект, касающийся регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности, поскольку и товарные знаки, и произведения являются объектами правовой охраны по части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ). Приведём примеры дел, в которых product placement посягал на интеллектуальные права лиц.

Многие юристы убеждены в том, что любая демонстрация охраняемых товарных знаков или произведений в фильмах, роликах или телепередачах не может нарушать исключительных прав правообладателей таких средств индивидуализации или объектов авторских прав ввиду распространения на подобные ситуации норм об исчерпании прав на товарный знак (ст. 1487 ГК РФ) и об исчерпании исключительных авторских прав (ст. 1272 ГК РФ), если спорные товары, которые маркированы соответствующим товарным знаком или в которых выражено то или иное произведения, задействуются на съемочной площадке в качестве реквизита. Такая точка зрения видится логичной, однако изучим имеющуюся в наличии правоприменительную практику.

I) Продакт плейсмент, нарушающий права на товарные знаки

В деле № А40-119725/2013 компания «МФ0 Интернешнл Лимитед» (истец) выступила с требованиями о защите исключительных прав на товарный знак и персонажа, а также об обязании удалить спорный контент с нескольких интернет-страниц к ООО «ФинЭкспертиза» (ответчик). Истец является правообладателем популярного в сети персонажа «Мг.Freeman», который был также зарегистрирован в качестве товарного знака (свидетельство № 479309). Ответчиком на сайте был обнародован ряд видеороликов с участием некого персонажа «Мг. Feenick», который является сходным до степени смешения с товарным знаком истца.

Арбитражный суд города Москва (далее — АСГМ), руководствуясь своим внутренним убеждением, не признал обозначение «Мг. Feenick» и соответствующего персонажа, используемых ответчиком, сходными до степени смешения с товарным знаком истца и отказал в удовлетворении требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд (далее — 9ААС) Решение АСГМ отменил и удовлетворил требования компании «МФ0 Интернешнл Лимитед», мотивируя постановление тем, что исключительные права истца были нарушены неправомерным использованием со стороны ООО «ФинЭкспертиза» обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца. C позицией 9ААС согласилась и кассационная инстанция — Суд по интеллектуальным правам (далее — СИП). Резюмируем, что суды в рамках рассмотренного дела признали: использование одним лицом в аудиовизуальном произведении обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком другого лица или тождественного ему, является нарушением исключительных прав последнего.

Между тем, имеется и альтернативная судебная практика, утверждающая, что простое упоминание товарного знака в аудиовизуальном произведении не может являться нарушением исключительных прав на такой товарный знак. Так, в деле № А40-64050/2019 ФКП «СОЮЗПЛОДОИМПОРТ» (истец) подало иск о взыскании компенсации за незаконное использование товарных знаков, содержащих словесный элемент «Stolichnaya» (свидетельства № 38388, № 262682, № 263741, № 263016, № 275940, № 275045), к ООО КИНОКОМПАНИЯ «ПАРАДИЗ ПРОДАКШНЗ» (ответчик). Суть нарушения, по мнению истца, состояла в том, что в сети кинотеатров «Пять звезд», принадлежащих ответчику, велся показ кинофильма «Взрывная блондинка», в котором без разрешения Истца, осуществлялась демонстрация (скрытая реклама) алкогольной продукции (водка «Stolichnaya»), индивидуализированной обозначением, сходным до степени смешения с товарными знаками истца, без получения соответствующего согласия от истца и без выплаты ему вознаграждения.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, АСГМ указал следующее:

Само по себе упоминание товарного знака истца в произведении не является использованием товарного знака в гражданско-правовом смысле, поскольку реальная (действительная) область деятельности Истца и Ответчика с ООО ЦПШ различны, что свидетельствует об отсутствии возможности смешения данных компаний на рынке. …

Суд отмечает, что области деятельности Истца и Ответчика с ООО ЦНШ различны, что свидетельствует об отсутствии возможности смешения данных компаний на рынке, а, следовательно. Ответчик и ООО ЦПШ не нарушали исключительных прав ФКП «Союзплодоимпорт» на зарегистрированные товарные знаки.

Исходя из письменных пояснения третьего лица, кадры с изображением водки «Stolichnaya» были органично интегрированы в сюжет фильма «Взрывная блондинка» (далее-Фильм), передавая характер и привычки главного героя, в связи с чем, данный фильм не содержал сведений рекламного характера о деятельности ФКП «Союзплодоимпорт».

ООО ЦПШ в письме также сообщает, что правообладателем аудиовизуального произведения «Взрывная блондинка» является Pueblo Film Trading Limited (юридический адрес: 99 Кснтон-Роуд, Кентон Харроу Мидлсекс НЛЗ OAN, Великобритания), в связи с чем обязанность урегулировать отношения с правообладателями товарных знаков несет Pueblo Film Trading Limited как обладатель прав на аудиовизуальное произведение.

На основании изложенного следует, что требования истца направлены к ненадлежащему ответчику, в связи с чем у суда отсутствуют основания для удовлетворения заявленных требований к ООО КИНОКОМПАНИЯ «ПАРАДИЗ ПРОДАКШНЗ».

9ААС в сущности согласился с Решением нижестоящей инстанции, оставив его в силе. В данный момент дело находится на рассмотрении в СИП.

II) Продакт плейсмент, нарушающий авторские права

В деле № А40-137964/2015 компания «Carte Blanche Greetings Ltd» (истец) обратилась в АСГМ с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на персонажа «Tatty Teddy» с ООО «ДАЛАН-СТРОЙ»(ответчик). Ответчик, являясь застройщиком жилого поселка «Новые Вешки», проводил на территориях общего пользования видеосъемку и фотосъемку общественной жизни, публичных мероприятий, после чего размещал фрагменты соответствующих информационных материалов на своем сайте в сети Интернет по адресу: http://www.novieveshki.ru. В ходе таких видео- и фотосъемок в кадр объектива попал ребенок, одетый в футболку, на которую был нанесен персонаж произведения.

По мнению ответчика, изображение гражданина (как соответствующий объект охраны) включает одежду гражданина и другие элементы внешнего облика гражданина (т.е. какие-либо изменения во внешнем облике гражданина не допускаются), поскольку соответствующий видеоролик не является постановочным (и попавшая в кадр одежда не является реквизитом). В таком случае персонаж, помещенный на футболку, которая была одета на ребенка в день проведения видеосъемки, утрачивает свой индивидуальный статус охраняемого объекта авторского права (или иного исключительного права) и становится частью другого объекта охраны - изображение гражданина.

/О соотношении авторских прав и права на охрану изображения гражданина читайте здесь/.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, АСГМ указал следующее:

Из положений указанной статьи [п.п. 1 п. 2 ст. 1270] усматривается, что краткосрочная запись произведения не считается его воспроизведением (то есть не рассматривается как использование этого произведения в авторско-правовом смысле) при соблюдении ряда условий. Прежде всего, таким условием является временный или случайный характер записи. При этом такая запись не должна иметь самостоятельного экономического значения. Кроме того, она должна составлять неотъемлемую и существенную часть технологического процесса. Соответствующий технологический процесс может быть направлен на одну из двух возможных целей: либо на правомерное использование произведения (например, создание его копии на законных основаниях), либо на передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами.

Таким образом, видеорепортаж об общественной жизни, в кадрах которого краткосрочно присутствует то или иное произведение (в данном случае персонаж в виде рисунка на футболке) не является воспроизведением произведения в материальной форме в том смысле, который ему придается положениями подпункта 1 п.2 ст.1270 ГК РФ.

9ААС отменил Решение АСГМ, взыскал компенсацию за нарушение исключительных прав на персонажа с ООО «ДАЛАН-СТРОЙ» в пользу компании «Carte Blanche Greetings Ltd». Аргументация суда апелляционной инстанции в сущности сводилась к таким доводам:

-предпринимательской деятельности в сфере рекламы известно понятие продукта плейсмент (англ. product placement) –разновидности скрытой рекламы, в которой определенная торговая марка (обозначение), товар, услуга или упоминание о них размещаются в кино- и телевизионных фильмах, телевизионной программе, спектакле или другом представлении;

-само по себе присутствие в аудиовизуальном произведении объекта интеллектуальной собственности может означать наличие рекламы, то есть быть наполнено экономическим содержанием;

-использование персонажа в рекламном видеоролике может нести негативные экономические последствия для истца, в том числе в случае размещения персонажа на контрафактной продукции;

-в этом случае истец не может и не должен нести риск наступления неблагоприятных последствий, поскольку он не давал ответчику согласия на использование персонажа;

-при создании произведения ответчик должен был проявлять разумную осмотрительность по вопросу включения в произведение объектов авторских и иных исключительных прав;

-присутствие в спорном видеоролике персонажа не может быть квалифицировано как случайное, поскольку спорный видеоролик создан путем монтажа ранее отснятого видеоматериала;

-ответчик, не имея на то согласия истца-правообладателя, включив изображение персонажа в свой рекламный видеоролик, использовал персонажа в своем аудиовизуальном произведении и довел образ персонажа до всеобщего сведения, чем нарушил исключительное право истца.

СИП, соглашаясь с позициями нижестоящих инстанций и изменяя постановление 9ААС лишь в части взыскания судебных расходов, уточнил, что правоотношения, связанные со скрытой рекламой, предусмотренной Законом о рекламе, не имеют правового значения для рассматриваемого дела, поскольку в пп. 11 п. 2 ст. 1279 ГК РФ, положенном в основу мотивировочных частей судебных актов АСГМ и 9ААС, понятие «скрытая реклама» не упоминается.

В практике имеется еще одно дело № А40-233779/2015. ООО ИЗДАТЕЛЬСТВО «ПАН ПРЕСС» (истец) обратилось в АСГМ с требованием о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на произведение дизайна с ООО «АКЦЕПТ» (телеканал Рен-ТВ) и ООО «ПРОДЮСЕРСКИЙ ЦЕНТР «АН-ФИЛЬМ» (ответчики). Истец приобрел права на использование произведения дизайна — серийного переплета (обложку) к книге Л.Н. Толстой «Анна Каренина» — на условиях издательского лицензионного договора (исключительная лицензия). Спорное произведение дизайна было использовано ответчиками в аудиовизуальном произведении «Солдаты. Снова в строю».

Удовлетворяя исковые требования, АСГМ подчеркнул, что спорное произведение дизайна, использованное в составе фильме «Солдаты. Снова в строю», представляет собой самостоятельный объект права, в отношении которого ответчики не представили доказательств получения прав от правообладателя или иного уполномоченного лица на его использование.

В апелляционной жалобе ответчики представили возражения:

ГК РФ не ограничивает право собственника вещи, при создании которой использовался авторский дизайн, осуществлять съемку этой вещи для целей создания телевизионного фильма.

В противном случае, и следуя логике суда, создатели фильмов не имеют права снимать без согласия обладателей прав на дизайн снимать автомобили, посуду, очки, интерьеры комнат, одежду, т.к. все эти вещи, которые свободно используются владельцами, имеют в своей основе дизайн, созданный творческим трудом авторов. Тогда, следуя выводам суда, демонстрация книг на полках в книжных магазинах и автомобилей на стоянках и дорогах является публичным исполнением произведений дизайна обложек книг, внешнего и внутреннего интерьера автомобилей, поэтому владельцы книг и автомобилей обязаны производить отчисления за публичное исполнение произведений дизайна.

Соответственно, подлежал применению принцип исчерпания прав, установленный в ст.1272 ГК РФ.

Оставляя Решение АСГМ в силе, 9ААС отметил: «произведение, исключительное право на которое принадлежит Ответчику, использовалось Истцом не в виде реквизита (любой вещи, используемой безотлагательно к содержанию сцены), а намеренно в качестве сюжетообразующего объекта. То есть, для создания спорной сцены ответчику подходила не любая книга в качестве сопутствующей сцене вещи, а дизайнерское решение, заключенное в оформлении книги».

Позиция нижестоящих инстанций в данном деле была поддержана СИП, который оставил Решение АСГМ и Постановление 9ААС без изменения.

Подводя итоги рассмотренной судебной практики, касающейся возможных посягательств продакт плейсмента на интеллектуальные права, можно заключить, что единообразия позиций правоприменителей пока не наблюдается. Исходя из этого рекомендуется во избежание возникновения в дальнейшем спорных ситуаций при производстве видеоконтента согласовывать с правообладателями товарных знаков или объектов авторских прав их использование в создаваемых аудиовизуальных произведениях.

Таким образом, нам удалось исследовать еще одну дискуссионную тему, вызывающую много вопросов как среди рядовых зрителей кино, так и среди специалистов в области интеллектуальной собственности и рекламы.

Мы установили, что в практике существует три наиболее распространенных взгляда на продакт плейсмент: в одном случае явление признается специальной маркетинговой технологией, которая может органично интегрироваться в произведения искусства, а потому на нее не распространяется действие Закона о рекламе; во втором случае продакт плейсмент признается скрытой рекламой и запрещается законодательством о рекламе; в третьем случае product placement рассматривается как возможное отдельное нарушение интеллектуальных прав (как авторских прав, так и прав на средства индивидуализации).

Единого мнения относительно квалификации продакт плейсмента до сих пор не сложилось ни в научных кругах, ни в сфере правоприменения. Во многом такая неопределенность, по нашему мнению, связана с размытостью значений терминов, которые используются при характеристике продакт плейсмента, а также с нежеланием законодателя сформулировать более-менее конкретную дефиницию указанной категории.

Сообщество IP view в вопросе квалификации продакт плейсмента в качестве рекламы или в качестве нормального явления действительности, не считающегося рекламой, предпочитает исходить из разумного баланса: с одной стороны, признавать такую технологию случайностью было бы по меньшей мере наивно, но с другой стороны, мы все живем в реальном мире и используем продукцию, маркируемую различными идентификационными обозначениями, а потому возведение в степень агрессивной рекламы любой демонстрации товаров повседневного спроса видится странным.

К тому же, стоит иметь в виду, что кинопродукция, оперирующая вместо привычных брендов плоскими наименованиями вещей вроде «стол», «машина», «рубашка», «молоко», была бы для зрителей менее привлекательной, чем фильмы, иногда использующие продакт плейсмент, который может придавать вымышленным историям реализм. Примером аудиовизуального произведения, в котором создателями предпринята попытка обезличивания окружающего мира, служит фильм «Место» (англ. «The Place»), 2017, режиссер — Паоло Дженовезе. Рекомендуем к просмотру всем, кто хочет понаблюдать за абстрактной действительностью, в которой живут люди.