Фестиваль "Дикая мята" отменён, убытки организаторов около 100 млн.руб. Как выжить новой административной и правовой реальности эпохи COVID-19 – разбираем в этой статье.
Что случилось и почему это важно
На днях стало известно об отмене фестиваля «Дикая мята». Невероятно жаль организаторов: запрет от властей пришёл за один день до мероприятия, уже объявлено об убытках под 100 млн.руб., оправятся ли они от такого удара – неизвестно.
Однако сегодня на их месте может оказаться любой, кто задействован в концертной, ресторанной или иной деятельности, являющейся, по мнению органов власти, источником угрозы в связи с распространением коронавируса.
Как выжить новой административной и правовой реальности эпохи COVID-19 – разбираем в этой статье.
Анализ ситуации и ответы на вопросы
Первые вопросы, которые нужно задать в связи с кейсом «Дикой мяты»:
1. Страховались ли эти риски?
2. Что сказано в договорах на этот случай?
3. Пойдут ли организаторы с иском к властям?
4. Пойдут ли организаторы по линии признания случившегося форс-мажором (официально, через ТПП) или существенным изменением обстоятельств?
Далее разберём их попунктно.
Страховались ли эти риски – это первый вопрос, который приходит в голову в этом случае. Правда, сегодня каждый второй скажет, что эти риски не страхуются, мол, время такое. Про такой страховой случай, как отмена всего фестиваля, возможно, соглашусь. Однако ответственность за неисполнение обязательств организатором перед конкретным контрагентом, думаю, застраховать можно.
Проблема в том, что организаторы зачастую ничего толком не страховали и в «мирное», доковидное время – экономили. Сейчас экономии стало ещё больше, а риски выросли. Мы не можем знать, страховала ли что-либо «мята» хотя бы частично, но, если вы будете организатором подобного мероприятия, делать это стоит. Хотя бы для того, чтобы сократить убыток в случае неисполнения основных контрактов.
Что сказано в договорах на этот случай – это, на самом деле, ключевой вопрос. Власти отменили фестиваль – хорошо, что на этот случай сказано в договорах с артистами, подрядчикам, другими контрагентами?
Вариант А.
Ничего не сказано. В этом случае контрагент на основании общих положений ГК РФ и норм договора будет требовать его исполнения, выплат и проч.
Вариант Б.
В договоре сказано, что в случае возникновения подобной ситуации (опять же вопрос, как она прописана) организаторы вправе (далее варианты) отказаться от исполнения договора / потребовать возврата аванса / не осуществлять тех или иных платежей полностью или частично — в зависимости от условий.
Второе было бы мудро, если бы организаторов фестивалей вела крепкая юридическая команда, проработавшая в том числе и эти риски.
Отдельный вопрос – как в договорах прописан форс-мажор, но его мы разберём ниже.
Пойдут ли организаторы с иском к властям – самый, наверное, печальный вопрос из всех. Было бы удобно выставить эти убытки регрессом органу власти, запретившему фестиваль (проведение которого он ранее разрешил). Но проблема в том, что для этого действия органа власти нужно будет признать незаконными, чего суд скорее всего не сделает – с ковидом же боремся.
Тут появляется предмет для разговора о том, на каких основаниях вообще возникают правовые отношения организаторов мероприятий с властями. Насколько мне известно, характер этих отношений административно-разрешительный: орган власти даёт разрешение на проведение (или запрещает, как мы можем видеть) мероприятия, а организатор – это лишь регулируемое им лицо.
Эти отношения могли бы перейти в другую плоскость, если бы между сторонами был договор о проведении мероприятия. Тогда отношения из административных превращаются в гражданско-правовые, в которых есть права и обязанности обеих сторон (ключевое слово «обеих»), а не просто одна сторона разрешает / запрещает другой что-либо. Но такое соглашение вряд ли заключается, а если бы и заключалось, то, скорее всего, по утверждённой форме, изменить которую было бы затруднительно.
Вместе с тем, на будущее такую модель надо начинать продумывать. Двусторонние обязательства – это уже что-то, и власти вполне могли бы хотя бы частично компенсировать потери фестиваля. По сути, обе стороны заинтересованы в проведении: администрация получает экономическую активность, стимулирует туризм, а организаторы получают (если получают) прибыль от проведения. А раз плюшки получают оба, то и риски должны нести оба. Надеюсь, мы доживём до того светлого дня, когда эта модель будет реализована.
Пойдут ли организаторы по линии признания случившегося форс-мажором (официально, через ТПП) или существенным изменением обстоятельств?
Пункт 3 статьи 401 ГК РФ гласит, что лицо несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Соответственно, эта норма и будет применяться, если форс-мажор в договоре не был упомянут.
Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п.3 ст.401 ГК РФ)
Верховный Суд Российской Федерации на вопрос «Возможно ли признание эпидемиологической обстановки, ограничительных мер или режима самоизоляции обстоятельствами непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ) или основанием прекращения обязательства в связи с невозможностью его исполнения (статья 416 ГК РФ), в том числе в связи с актом государственного органа (статья 417 ГК РФ), а если возможно – то при каких условиях?» ответил в «Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1» (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21 апреля 2020 года).
В нём он, в частности, указал, что применительно к нормам статьи 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления меры по ограничению ее распространения, в частности, установление обязательных правил поведения при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации, запрет на передвижение транспортных средств, ограничение передвижения физических лиц, приостановление деятельности предприятий и учреждений, отмена и перенос массовых мероприятий, введение режима самоизоляции граждан и т.п., могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие названным выше критериям таких обстоятельств и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.
Раз отмена и перенос массовых мероприятий органами государственной власти могут быть признаны форс-мажорными обстоятельствами, то организаторы такого мероприятия вполне могут попробовать построить на этом свою правовую позицию. С хорошей юридической командой это вполне возможно – во всяком случае, в условиях отсутствия других нормальных вариантов попробовать стоит.
И вот тут возникает вопрос – а что там про форс-мажор написано в договоре?
Обычно этот раздел даже юристы толком не читают (а коммерсанты и подавно), быстро пробегают взглядом и всё. Но в этой ситуации он становится критически важным. Например, в положениях договора о форс-мажоре может быть сказано, что (i) «к форс-мажорным обстоятельствам относятся» такие-то обстоятельства и «не относятся» такие-то, может быть указано, что (ii) сторона, ссылающаяся на форс-мажор, обязана, скажем, в трёхдневный срок с момента возникновения обстоятельств непреодолимой силы уведомить другую сторону, (iii) обязана (или не обязана) получить справку об этом из Торгово-промышленной палаты региона, (iv) и так далее. И эти детали создают для сторон этих договоров – организаторов и их контрагентов – ту правовую реальность, в которой они сейчас будут жить. Ту правовую реальность, в которой организатор будет отдавать из своего кармана 100 млн.руб. убытков.
Говоря о форс-мажоре, нужно сделать несколько оговорок.
Первая – форс-мажор это не панацея. Нельзя прийти просто так и сказать: у меня форс-мажор, я не буду выполнять никакие обязательства. Нет, нужно будет доказывать, что вы не можете исполнить вот эти конкретные обязательства именно из-за этих конкретных обстоятельств. По этой причине, кстати ТПП отказывали предпринимателям весной 2020 года – все побежали к ним за индульгенцией «от всего», не будучи в состоянии обосновать влияние обстоятельств на конкретные сделки.
Вторая оговорка – форс-мажор, даже в случае успеха в его доказывании, не избавляет от исполнения обязательств, а лишь даёт время на их отсрочку.
Третья – тут я снова процитирую ВС РФ, который указал, что «отсутствие у должника необходимых денежных средств по общему правилу не является основанием для освобождения от ответственности за неисполнение обязательств. Однако если отсутствие необходимых денежных средств вызвано установленными ограничительными мерами, в частности запретом определенной деятельности, установлением режима самоизоляции и т.п., то оно может быть признано основанием для освобождения от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств на основании статьи 401 ГК РФ.». Переводя с юридического на человеческий, это значит, что не надо говорить «денег нет», а надо говорить «денег нет потому-то» и доказывать причинно-следственную связь их отсутствия с форс-мажорным обстоятельством.
Четвёртая – на форс-мажоре свет клином не сошёлся. Рассматривайте другие варианты. Реструктуризация долгов, дополнительные соглашения к заключённым договорам, возможно, даже прощение долга. Поручители. Взаимозачёты (ст.410 ГК РФ). Невозможность исполнения (ст.416 ГК РФ). Банкротство, наконец. Есть ещё существенное изменение обстоятельств (ст.451 ГК РФ), но я был бы с этим аккуратнее: во-первых, форс-мажор более вероятен и «поглотит» эту стратегию, во-вторых, обстоятельства не изменились, просто в тех же обстоятельствах наступили соответствующие события (отмена).
Что делать. Рекомендации
Вы скажете – всё это хорошо, но что делать мне в такой ситуации.
Как юрист и методолог систем управления правовыми рисками, я предлагаю работать с этими рисками по следующему алгоритму.
Шаг 1. До начала мероприятия, на этапе планирования и бюджетирования, собираем команду фестиваля с юристами и делаем лонг-лист всех известных нам возможных рисков.
Шаг 2. Ранжируем их от наиболее опасных к наименее опасным.
Шаг 3. Выделяем ТОП-список (шорт-лист) «терминальных» рисков, то есть рисков, способных убить проект, а может, и бизнес организатора.
Шаг 4. Разрабатываем меры по смягчению / устранению «терминальных» рисков (первым делом) и остальных рисков.
Шаг 5. Реализуем меры.
Например, есть риск неисполнения договора с хэдлайнером фестиваля, и Вы понимаете, что он страхуется – значит, страхуем его. Или мы понимаем, что мы ничего застраховать не можем, но можем включить в договор условия, смягчающие ответственность организатора в случае наступления определённых событий – значит, делаем это. Договор в этой конструкции вообще главный, ключевой, по нему вас в суд потащат – так и работайте с ним, чтобы управлять своими рисками.
Итого
Резюмируем.
Если вы задумали проведение фестиваля или другое рискованное дело – сначала проанализируйте ваши риски, проработайте стратегии на случай их возникновения по вышеуказанному алгоритму. К слову, это касается не только фестивалей, а любого рискованного проекта, подход к риск-менеджменту здесь будет единый.
Если риски уже наступили, то всё зависит от ситуации. Основные направления стратегии действий в случае наступления риска в «крупную клетку»:
1. Страхование
2. Форс-мажор
3. Регрессные требования
4. Условия договоров.
Условия договоров тут является ключевым, ибо именно по этим правилам вы будете жить в условиях «сыгравшего» риска.
Надеюсь, эта статья принесла пользу. Кейс «Дикой мяты» с деловой точки зрения просто шокирующий, однако на его примере мы должны учиться работать и с такими «терминальными» правовыми ситуациями. В конечном счёте всё, что сейчас происходит, является проверкой бизнеса, его управленческой и юридической команды, на прочность и зрелость, на готовность принимать подобные удары и способность работать дальше.