Правовые модели коммерческой реализации программных продуктов

Говоря о реализации программного обеспечения как одного из видов цифрового контента, нельзя не отметить тот факт, что легкость распространения последнего «создает не только дополнительные возможности для правообладателей, но в то же время и дополнительные стимулы для противоправных действий за счет снижения технических барьеров, свойственных традиционным носителям (необходимость специального оборудования, временные затраты и пр.)». Как абсолютно правильно отмечает А.И. Савельев в своей книге «Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование», то, что ранее было доступно лишь при наличии дорогостоящего оборудования и при прочих условиях, стало доступно для любого заинтересованного индивида. Вследствие этого правообладатели начали больше внимания уделять контролю над частным использованием произведения.

Традиционные договорно-правовые модели вроде договора купли-продажи, история существования которых берет свое начало еще со времен римского права и которые «заточены» под физические объекты на материальном носителе, не могут в полной мере учесть вышеуказанной особенности цифрового контента. Как следствие, предоставление схожей по содержанию информации регламентируется различными договорными типами в зависимости от формы и способа предоставления такой информации пользователю.

Реализация программных продуктов по модели лицензионного договора

Историческая причина применения конструкции лицензионного договора к отношениям, связанным с распространением цифрового контента и виртуальной собственности, обусловлена особой ролью, которую сыграли сложившиеся практики распространения программного обеспечения. «Компьютерные программы с самого момента становления индустрии программного обеспечения распространялись в связке с лицензионными соглашениями... Лицензионные соглашения либо лицензионные условия в составе комплексных соглашений стали своего рода обычаем (стандартом) в сферах, связанных с использованием высоких технологий, в том числе в сфере распространения цифрового контента».

Лицензионный договор обеспечивает правообладателю больше возможностей для контроля над использованием цифрового контента, предоставляя их ему или иному уполномоченному им лицу. И правообладатели активно пользуются указанной возможностью.

При распространении экземпляров компьютерной программы на основании договоров купли-продажи (поставки) соответствующий экземпляр рассматривается в качестве товара. Таким образом, покупатель становится лицом, правомерно владеющим экземпляром программы для ЭВМ, и приобретает права, предусмотренные ст. 1280 ГК РФ. Эти права конкретизируются условиями лицензионного соглашения (при его наличии) с правообладателем, заключаемого в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ. Если же экземпляр программы приобретается не напрямую у правообладателя, а через посредника (дистрибьютора, реселлера и т.п.), то такой экземпляр должен быть лицензионным (т.е. не контрафактным), для чего посредник должен разрешение («авторизацию») правообладателя на такое распространение, за исключением случаев, когда право на распространение было исчерпано на основании ст. 1272 ГК РФ.

В случае заключения лицензионного договора предполагается предоставление конечному пользователю права использования компьютерной программы на основании лицензионного или сублицензионного договора. В таком случае лицензионный договор обычно заключается конечным пользователем с самим правообладателем напрямую либо с иной компанией, входящей в его группу, которая заключила с правообладателем лицензионный договор.

Предоставление экземпляра программы или возможности получить его путем загрузки в сети Интернет является в таком случае лишь способом исполнения такого лицензионного (сублицензионного) договора, поскольку в отсутствие доступа к экземпляру компьютерной программы невозможно реализовать право на ее использование. Как отметил в одном из своих решений Суд по интеллектуальным правам, «передача материального носителя (дистрибутива), являющегося формой распространения программного обеспечения, в рамках лицензионного договора наряду с передачей во временное пользование исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности, не свидетельствует о смешанном характере такого договора, поскольку передача дистрибутива, содержащего программу для начальной инициализации системы, сама по себе не может быть предметом договора без предоставления прав использования программы».

До недавнего времени такое разграничение было понятным и не вызывало вопросов. Ситуация изменилась в 2008 году, когда реализация прав использования компьютерных программ на основании лицензионных договоров перестала облагаться НДС (подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ). Минфин России распространил действие данной льготы и на сублицензионные договоры со ссылкой на п. 5 ст. 1238 ГК РФ, согласно которому к таким договорам применяются нормы о лицензионном договоре. Как следствие, дистрибьюторы и прочие лица, выступающие звеньями в цепочке посредников, участвующих в процессе реализации программных продуктов, начали для получения данной льготы выдавать заключаемые ими договоры за лицензионные и сублицензионные.

Основной проблемой является тот факт, что зарубежные правообладатели обычно не предоставляют дистрибьюторам прав на установку и непосредственное использование программы, а дают лишь право на распространение, в силу чего дистрибьютор не может передать конечному пользователю больше прав, чем имеет сам (п. 2 ст. 1238 ГК РФ). «С точки зрения самих правообладателей, право использования у конечного пользователя возникает, как правило, на основании лицензионного соглашения, заключаемого в упрощенном порядке, предусмотренном в п. 5 ст. 1286 ГК РФ (так называемые оберточные лицензии, или click-wrap-лицензии). Данное соглашение заключается при загрузке или установке программного продукта. Ценность такого click-wrap-соглашения для правообладателя состоит не столько в дани традиции, сколько в возможностях, которые предоставляет наличие прямых отношений с конечным пользователем». В частности, при этом появляется возможность в одностороннем порядке изменять лицензионные метрики при развитии технологий, регламентировать порядок проведения аудита развернутого программного обеспечения и т.д. Вместе с тем конечный пользователь также приобретает определенные преимущества от наличия такого соглашения: он перестает быть зависимым от состояния договорных отношений в цепочке «правообладатель - лицензиат - сублицензиат».

Как отмечает А.И. Савельев, если право воспроизведения и использования программы, понимаемое в данном случае как возможность осуществления действий, необходимых для функционирования программы в соответствии с ее назначением (формулировка взята из п. 1 ч. 1 ст. 1280 ГК РФ), предоставляется на основании click-wrap-соглашения с правообладателем, легитимность которого не оспаривается ни в законодательстве, ни в судебной практике, то оно не может одновременно предоставляться другим лицом на основании иного соглашения: одно и то же право не может возникать на основании двух разных соглашений с разными лицами. Как следствие, соглашения, заключаемые между посредниками и конечными пользователями, в большинстве случаев не обладают признаками лицензионных или сублицензионных соглашений, так как по ним конечному пользователю не предоставляется ни одного правомочия, входящего в состав исключительных прав в соответствии со ст. 1270 ГК РФ.

Распространение программного обеспечения по модели SaaS (Software as a Service).

Предоставление удаленного доступа посредством сети Интернет к функционалу программного обеспечения обычно именуется на практике как Software-as-a-Service («программное обеспечение как услуга») или сокращенно: SaaS. В качестве синонима SaaS иногда используются термины Software on demand («программное обеспечение по требованию»), application hosting («хостинг приложений») или cloud computing («облачные вычисления»).

Ключевой чертой SaaS является отсутствие факта передачи экземпляра во владение пользователя, контроль над программой сохраняется за правообладателем (уполномоченным лицом) в полном объеме. Именно SaaS-провайдер осуществляет использование программы в авторско-правовом смысле этого слова и если он не является правообладателем, должен получить необходимые правомочия, которые предоставляются на основании лицензионного договора. Но пользователь не осуществляет использование экземпляра программы каким бы то ни было способом, требующим вмешательства авторского права. Он получает результат использования программы другим лицом, лишь потребляя ту услугу, которую предоставляет ему то лицо, которое действительно его использует.

В случае с SaaS и иными облачными сервисами программное обеспечение установлено на оборудовании провайдера и находится под его полным контролем, пользователь получает лишь возможность удаленного доступа к его отдельным функциям («полезным свойствам»). Использование программы в классическом «авторско-правовом» смысле со стороны пользователя при этом не осуществляется: он потребляет результаты использования программы другим лицом, в данном случае - провайдером облачного сервиса. К схожему выводу пришли и немецкие юристы: «поскольку в случае с SaaS выполнение программы с технической точки зрения осуществляется за пределами компьютера пользователя, со стороны пользователя не совершается ее использования с точки зрения авторского права, и, как следствие, какого-либо специального разрешения от правообладателя на него не требуется».

Таким образом, как правильно заключает А.И. Савельев, «большинство норм, составляющих правовой режим лицензионного договора, оказываются просто неприменимыми к SaaS. И такая несовместимость правового режима должна наталкивать на мысль о неправильности произведенной квалификации. В контексте SaaS утрачивает смысл даже применение норм о технических средствах защиты авторского права, поскольку они имеют смысл только «в связке» с конкретным экземпляром программного продукта, который выходит из-под контроля правообладателя».

Наиболее адекватной существу возникающих из договора SaaS отношений договорной конструкцией является договор возмездного оказания услуг. При этом по российскому праву можно квалифицировать такого рода соглашения и как лицензионные договоры, и как договоры возмездного оказания услуг — исходя из налоговых, организационных и маркетинговых соображений. Анализ судебной практики показывает, что в большинстве своем суды придерживаются той квалификации, которую выбрали сами стороны. Наиболее распространенной в судебной практике является квалификация подобного рода договоров как договоров возмездного оказания услуг.

Дело в том, что все основные действия по исполнению договора совершаются на стороне провайдера SaaS: «информация хранится и обрабатывается на оборудовании исполнителя. Логические операции также производятся на оборудовании исполнителя». Иными словами, взаимодействие пользователя с программным обеспечением осуществляется опосредованно, через действия провайдера облачных услуг, который должен обеспечить возможность осуществления такого взаимодействия в пределах, установленных договором. В связи с этим А. Серов задается абсолютно логичным вопросом: "как можно лично использовать то, к чему нет непосредственного доступа?». Действительно, пользователь SaaS не имеет технической возможности использования программы без непосредственного и постоянного участия провайдера. Данный факт позволяет говорить о том, что связь между сторонами SaaS носит характер, который более адекватно отражается в договоре оказания услуг, нежели в лицензионном договоре, который предполагает самостоятельное использование результата интеллектуальной деятельности лицензиатом в установленных пределах.

При этом надо отметить, что квалификация SaaS в качестве договора оказания услуг вовсе не исключает возможность присутствия в нем определенной лицензионной составляющей. Это может быть связано с условиями таких договоров, предоставляющими провайдеру определенные права на информацию, размещаемую пользователями в облаке в процессе исполнения договора. В связи с тем что данная информация хранится на оборудовании провайдера, для юридической чистоты подобного рода отношений целесообразно иметь условия, регламентирующие статус такой информации. Другой пример - так называемое вспомогательное программное обеспечение (enabling software), которое клиент должен установить локально, для того чтобы иметь возможность воспользоваться услугой SaaS. Не всегда одного только браузера может быть достаточно для полноценного использования функционала программы, предоставляемой в рамках SaaS. Разумеется, в таких случаях заключается отдельный лицензионный договор на использование таких вспомогательных программ и он может являться составной частью договора облачных услуг. Но данные аспекты отнюдь не составляют «ядра» возникающих отношений и не означают, что право, предоставляемое пользователю на использование программы, установленной на сервере SaaS-провайдера, является лицензионным.

Публикация подготовлена при поддержке юристов Digital Rights Center.