Картель глазами юриста

1. Объективные признаки картеля по данным практики судов и ФАС

2. Штрафы и иная ответственность за картельные соглашения

3. Как минимизировать риски обвинения в картельном сговоре

Как следует из Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1. установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2. повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3. разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4. сокращению или прекращению производства товаров;

5. отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Для того, чтобы доказать участие в картельном соглашении, антимонопольному органу необходимо установление следующих фактов:

· наличие устного или письменного соглашения;

· предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение;

· состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

· возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

· причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах[1].

Следует отметить, что факт наличия антиконкурентного (картельного) соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора, включая требования к его форме и содержанию, и может быть доказан с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов[2].

В правоприменительной практике ФАС имеют место случаи, когда комиссия при принятии решения в качестве подтверждения заключения антиконкурентного (картельного) соглашения учитывала такие обстоятельства, как наличие между хозяйствующими субъектами заключенного договора займа в размере, соответствующем размеру задатка, необходимого одному из них для участия в аукционе; завершение торгов по минимальной цене предложения (по цене на "шаге отсечения"); отсутствие объективных причин для пассивного поведения одного из участников закупки.

В этой связи, антимонопольному органу необходимо доказать наличие причинно-следственной связи между соглашением и негативными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, а именно:

1. В случаях, когда регламентированная законодательством процедура проведения торгов предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника и не создает оснований для заключения договора с единственным участником, соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в таких торгах не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции только лишь на том основании, что один из участников осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное поведение является предметом их договоренности.

Прямым следствием такого соглашения в отсутствие иных доказательств его заключения для целей повышения, снижения или поддержания цен (например, последующий раздел предмета торгов между участниками) является признание торгов состоявшимися и заключение договора, что отвечает правомерным целям и интересам заказчиков (организаторов) торгов и заинтересованного участника и не может противоречить требованиям части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При этом при наличии иных обстоятельств не исключается рассмотрение подобных действий по признакам иных антиконкурентных соглашений между участниками торгов, либо между участниками и заказчиком (организатором) торгов.

2. В тех же случаях, когда по результатам несостоявшихся торгов единственный участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства приобретает право заключения договора (контракта) или, когда в торгах принимают участие иные невзаимосвязанные участники, такое обоснование соглашения как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может соответствовать действительности и не должно приниматься

Из анализа судебной практики и практики применения антимонопольного законодательства ФАС России можно выделить некоторые признаки, указывающие на заключение картельного соглашения между хозяйствующими субъектами.

В качестве доказательства заключения антиконкурентного (картельного) соглашения рассматривается совершение хозяйствующими субъектами одновременных, синхронных, последовательных и скоординированных действия по повышению цен при условии, что такая координация поведения не свойственна хозяйствующим субъектам[3] в силу того обстоятельства, что они являются конкурентами между собой.

Соглашение о повышении (удержании, снижении) цен может существовать в случае, когда участники такой договоренности полностью владеют информацией о ценовой политики других участников данного рынка.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия таких субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год[4].

Из анализа перечисленных правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

При доказывании заключения картельных соглашений и согласованности действий между хозяйствующими субъектами могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

· непосредственно соглашения;

· письменные договоры;

· протоколы совещаний;

· переписка участников соглашения, в том числе и в электронном виде.

Под косвенными доказательствами суды могут понимать:

· отсутствие экономического обоснования поведения участника соглашения, которое создает преимущества для другого участника соглашения;

· заключение договора с участником торгов, который отказался от активных действий на самих торгах;

· фактическое расположение участников соглашение по одному адресу (IP адресу);

· оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

· формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же физическим лицом;

· наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о взаимной заинтересованности.

Также к доказательствам относится анализ состояния конкуренции на товарном рынке. Указанный анализ является одним из этапов доказывания нарушения антимонопольного законодательства.

Однако, при рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности процедуры заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов.

В случаях, когда регламентированная процедура проведения торгов предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника и не создает оснований для заключения договора с единственным участником, соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в таких торгах не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции только лишь на том основании, что один из участников осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное поведение является предметом их договоренности[5].

В связи с изложенным суды не редко отменяю решения антимонопольного органа.

Также основанием для отмены таких решений может послужить недоказанность факты заключения картельного соглашения, но что указывают выводы суда. Примером таких выводов можно рассмотреть Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.12.2012 по делу № А19-7880/2012, где сказано следующее: "суд апелляционной инстанции указал на непредставление антимонопольным органом доказательств, подтверждающих, что достигнутое между названными субъектами соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции на рынке экспертных услуг, не установлено соотношение количества экспертиз, назначенных Братским городским судом в 2011 году и порученных обществу "СибРегионЭксперт" и иным хозяйствующим субъектам".

[1] Разъяснения Президиума ФАС России, утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 30.05.2018 № 14

[2] П. 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016

[3] Постановление АС Волго-Вятского округа от 08.11.2018 № А38-1705/18; Решение УФАС по Кемеровской области от 24.10.2018 №14/А-11-2018; решение УФАС по Пензенской области от 04.07.2018 №2-03/19-2017

[4] ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"

[5] Разъяснения Президиума ФАС России, утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 30.05.2018 № 14

За нарушение антимонопольного законодательства, в частности за организацию картеля, российским законодательством предусмотрена административная, уголовная и гражданская ответственность.

Административная ответственность предусмотрена статьей 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях, согласно которой наказание за заключение картельного соглашения варьируется в зависимости от субъекта наказания (граждане, должностные лица, юридические лица), размера ущерба, размера выручки. Размеры штрафов весьма внушительные и составляют: для граждан - от 40 000 руб. до 50 000 руб.; для должностных лиц - от 10 000руб. до 50 000 руб., либо дисквалификацию на срок до 3 лет; для юридических лиц - так называемые оборотные штрафы, то есть штрафы, составляющие определенный процент от выручки хозяйствующего субъекта, но не менее 100 000 руб.

Порядок расчета оборотных штрафов, в том числе порядок их увеличения или уменьшения в зависимости от наличия обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность. В Кодексе прописан исчерпывающий перечень таких обстоятельств.

К обстоятельствам, смягчающим ответственность, помимо закрепленных в ст. 4.2 КоАП РФ, относятся в том числе следующие:

· лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

· лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

К обстоятельствам, отягчающим ответственность, помимо закрепленных в ст. 4.3 КоАП РФ, законодатель относит:

· организацию лицом, совершившим административное правонарушение, ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий;

· принуждение лицом, совершившим административное правонарушение, иных лиц к совершению административного правонарушения либо к продолжению участия в ограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях.

Также следует учитывать, что приведенная статья предусматривает возможность освобождения от наказания при единовременном соблюдении определенных условий, которые содержатся в примечании к статье.

· на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;

· лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;

· представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Кроме этого, не подлежит рассмотрению заявление, поданное одновременно от имени нескольких лиц, заключивших недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашение или осуществлявших недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованные действия.

Упомянутое освобождение не распространяется на случаи незаконной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, а также на соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников. К таким условиям можно отнести, например, создание таких правил оценки, которые заведомо воспрепятствуют новым хозяйствующим субъектам, категорируемым по определенным критериям, победить в конкурсе и войти на рынок.

Вместе с тем, следует отметить, что за осуществление согласованных действий, выразившееся в разделе рынка или в установлении или поддержании единых цен, если эти действия повлекли причинение ущерба, сумма которого превышает 10 млн. руб. (крупный размер), наступает уголовная ответственность, предусмотренная статьей 178 УК РФ.

Данная статья предусматривает наказание в виде штрафа от 300 000 руб. до 1 млн. руб., либо принудительными работами до 5 лет, либо лишением свободы на срок до 3 лет, а в случае, если картельное соглашение заключено с применением или угрозой применения насилия, то до 7 лет лишения свободы.

Запрет на картели является безусловным (запрет per se): требуется доказать только наличие запрещенного соглашения, и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствиям. Иными словами уголовная ответственность наступает за сам факт заключения соглашения[1].

Вместе с тем, приходится констатировать, что уголовное наказание для участников картелей в России применяется правоохранительными органами редко, зачастую в отношении руководителей предприятий малого бизнеса или даже индивидуальных предпринимателей.

Первый обвинительный приговор непосредственно за создание картеля, вступивший в законную силу, был вынесен 14 мая 2014 года Новгородским районным судом. Учредитель и директор ООО "Новомост-53" был признан виновным в совершении ряда преступлений, в том числе по части 2 ст. 178 УК РФ, и приговорен к 3 годам 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года, лишению права заниматься определенной деятельностью сроком 2 года и 6 месяцев и штрафу в размере 300 тысяч руб.[2]

Уголовное законодательство также предусматривает освобождение от уголовной ответственности участника картеля при выполнении совокупности следующих условий: во-первых, участник картеля способствовал раскрытию данного преступления; во-вторых, в отношении ущерба третьим лицам или незаконного дохода участник картеля альтернативно: или возместил причиненный ущерб гражданам, организациям или государству, либо перечислил в федеральный бюджет доход, полученный в результате преступных действий; в-третьих, в его действиях не содержится иного состава преступления. Основания освобождения от уголовной ответственности достаточно полно урегулированы уголовным и уголовно-процессуальным законодательством.

Кроме административной и гражданской ответственности, антимонопольным законодательством предусмотрена возможность обращения в арбитражный суд и суд общей юрисдикции с иском о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу. Данная возможность закреплена в части 3 статьи 37 Федерального закона № 135-ФЗ для лиц, чьи права и интересы были нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства.

[1] Комментарий к ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции": Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О защите конкуренции" (постатейный) / К.Н. Алешин [и др.]; Отв. ред. И.Ю. Артемьев. М.: Статут, 2015 // СПС "КонсультантПлюс"

[2] [Электронный ресурс]. URL: http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_35790.html.

Борьба с картелями на сегодняшний день является одним из приоритетных направлений в работе антимонопольных органов.

Для минимизации рисков привлечения к ответственности необходимо произвести определенный комплекс мероприятий.

· проведение ретроспективного анализа закупочной (хозяйственной) деятельности организации с целью выявления скрытых от руководства недобросовестных действий работников, имеющие признаки правонарушений/преступлений;

· разработку и внедрение полноценной системы антимонопольного комплаенса (внутреннего контроля за соответствием деятельности организации действующему антимонопольному законодательству).

· при составлении заявок на участие в торгах и подготовке конкурсной документации привлекать разных лиц, не использовать одну и ту же стилистику написания и составления документации;

· при подаче заявок не использовать одинаковые IP адреса;

· привлекать разных лиц при оформлении сертификатов электронных цифровых подписей;

· не иметь доказательств взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о взаимной заинтересованности;

· строго следить за исполнением договоров (контрактов) только после их фактического заключения;

· не хранить ни на каких носителях прямые доказательства соглашений, а именно: соглашения, письменные договоры, протоколы совещаний, переписку участников соглашения, в том числе и в электронном виде;

· между юридическими лицами не должна прослеживаться явная взаимозависимость.

"Варшавский и партнёры" - мы являемся узкопрофильной, бутиковой фирмой, длительное время специализирующейся на спорах с государственными органами, сопровождении налоговых и таможенных проверок, разрешении сложных судебных споров и защите активов частных клиентов.

Оказываем широкий спектр юридических услуг, основными среди которых является разрешение сложных судебных споров, сопровождение налоговых и таможенных проверок, структурирование бизнеса, защита активов, сопровождение инвестиционной деятельности.