Недобросовестная конкуренция: спам и скликивание рекламы

Всем привет, меня зовут Андрей Стуколов, я адвокат по уголовно-правовой защите бизнеса. Веду tg-канал "Защита бизнеса" и руковожу Коллегией адвокатов Intelligence. В этой статье мы поговорим про методы недобросовестной конкуренции и разберем ответственность за их использование.

Конкуренция — двигатель прогресса, но до тех пор, пока конкуренты не переходят черту.

Подписчик поделился своей проблемой, которую, вероятнее всего, создают недобросовестные конкуренты.

На протяжении 4 лет на рабочий телефон его компании поступают многочисленные звонки от разных сервисов — от клининговых услуг до лечения всех болезней.

Эти звонки - результат действий злоумышленников, которые посещают сайты разных компаний и оставляют на них телефон жертвы для обратного звонка.

В офис компании ежедневно поступает огромное количество мусорных звонков. Это создает большую нагрузку на оператора отдела продаж. На обработку этих звонков уходит уйма времени. При такой нагрузке оператор не успевает обрабатывать часть звонков от реальных клиентов. Подобная ситуация ведет к серьезным финансовым потерям в небольшой компании.

Раньше я уже слышал о таком, но обычно это были мелкие пакости, которые заканчивались через несколько дней.

Однако в этом кейсе предприниматель столкнулся с целенаправленной системной деятельностью по созданию препятствий в работе отдела продаж.

Мне стало очень интересно и я начал серфить в Интернете в надежде найти хоть какие-нибудь инструменты противодействия этому киберхулиганству.

Ничего толкового не нашел, но наткнулся на сайты некоторых компаний, которые предлагают одну интересную услугу — «Генерация ложных заявок на сайт конкурента». Ребята совершенно не стесняются и достаточно емко и сочно описывают те проблемы, с которыми столкнется компания-конкурент. Видимо услуга пользуется спросом.

Что делать предпринимателю в правовом поле? 🤔

Большой вопрос, поскольку вычислить злоумышленника и связать все его обращения на различных сервисах и сайтах — достаточно сложно. Особенно, если применяется VPN- соединение и номер исполняют грамотные специалисты.

И если даже представить ту фантастическую параллельную реальность, в которой удалось установить личность злоумышленника и доказать большинство эпизодов его деяний, то к какой ответственности его можно привлечь?

С целью ответа на этот вопрос перечитал уголовное и административное законодательство и сделал вывод об отсутствии эффективных методов правовой борьбы с данным видом недобросовестной конкуренции.

На злоумышленников можно сразу примерить ст.213 УК РФ (хулиганство), ст.20.1 КоАП РФ (мелкое хулиганство). Часто незаконные выходки пранкеров и других телефонных хулиганов квалифицируют именно по этим статьям. Но при внимательном анализе становится ясно, что в нашем случае действия злоумышленников не образуют составы данных правонарушений.

Аналогичная ситуация с применением к злоумышленникам ст.165 УК РФ (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотреблением доверия), ст.7.27.1 КоАП РФ (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием). Для квалификации действий по этим составам нужно доказать наличие ущерба, его размер, способ совершения преступления в виде обмана или злоупотребления доверием. Сделать это в упомянутой ситуации, когда даже сам предприниматель не располагает сведениями о возможном размере причиненного ущерба, крайне проблематично. Нет ущерба = нет состава преступления. Но к обсуждению ст.165 УК РФ и ст.7.27.1 КоАП РФ мы еще вернемся в этой статье.

Дальше смотрим на ст.14.33 КоАП РФ (недобросовестная конкуренция). Ориентируясь на положение п.9 ст.4 ФЗ «О защите конкуренции» можно сделать вывод, что организация телефонного спама в отдел продаж компании безусловно является актом недобросовестной конкуренции. Но здесь тоже не все так просто. Субъектом данного правонарушения являются должностные лица и юридические лица. И как доказать причастность юрлица, если спам организовал гражданин, формально не связанный с компанией? А если у нас нет субъекта, то нет и состава правонарушения.

Подправить недостатки законодательного регулирования этой проблемы могла судебная практика, но поиск таковой не дал никаких результатов.

К сожалению, я вынужден констатировать, что в настоящее время отсутствуют эффективные правовые механизмы борьбы с такой формой недобросовестной конкуренции, как телефонный спам в отделе продаж. Возможно имеется техническое решение этой проблемы, но это уже тема отдельного разговора.

Еще одна форма недобросовестной конкуренции, с которой часто сталкиваются предприниматели, это кликфрод, то есть скликивание контекстной рекламы. Этим явлением сегодня уже никого не удивишь - кликфрод пришел в наш мир в одно время с контекстной рекламой.

Компания настраивает контекстную рекламу, заливает туда деньги, а конкуренты просто скликивают эту рекламу и обнуляют ваш рекламный бюджет. Получается, что рекламодатель оплачивает не реальные переходы по своей контекстной рекламе, а визиты незаинтересованных пользователей-ботов.

Этот способ недобросовестной конкуренции мне кажется еще более болезненным, чем телефонный спам. Рекламный бюджет полностью слит, продаж нет, а весь рекламный трафик достается конкурентам.

Сетевые мошенники уже настолько обнаглели, что делают массовые рассылки пользователям с рекламой своих услуг по кликфроду. Недавно в мой WhatsApp прилетел очередной спам - контора предлагает услуги по скликиванию контекстной рекламы конкурентов 👇

После такого сообщения я пошел на wordstat.yandex.ru, чтобы получить сведения о количестве запросов пользователей по ключевому слову "скликивание". Это поможет сделать хоть какой-то вывод о возможном спросе на эту мошенническую услугу. Вот что получилось 👇

Как видно из частотности ключевых запросов, желающих заказать кликфрод и обнулить бюджет своих конкурентов не так мало. Есть спрос - есть и предложение.

Уверен, что существует множество технических способов выявить и предотвратить кликфрод. Но я адвокат и меня интересует прежде всего правовая сторона этого вопроса. Как бороться с кликфродом в правовом поле? И тем более в тех ситуациях, когда кликфрод - это целенаправленная и длительная акция из-за которой компания теряет большие деньги.

Попробуем разобраться в этом вопросе.

Чтобы привлечь злоумышленника к ответственности нужно установить сам факт противоправного деяния и его личность.

Таким образом, при доказывании кликфрода не обойтись без получения сведений об ip-адресах, соединениях пользователей, проведения сложных технических экспертиз, пояснений специалистов и т.д.

Подобный комплекс мероприятий, на мой взгляд, возможно в полной мере реализовать только в рамках уголовного судопроизводства.

И теперь нам предстоит ответить на два ключевых вопроса - "а является ли кликфрод преступлением?", "И если это преступление, то по какой статье можно привлечь злоумышленника?"

Читатель может предположить, что скликивание контекстной рекламы является мошенничеством и данные действия подпадают под ст. 159.6 УК РФ (мошенничество в сфере компьютерной информацией). Это предположение подпитано огромным количеством статей в интернете, где кликфрод расшифровывается не иначе, как сетевое мошенничество.

Однако с юридической точки зрения кликфрод не является мошенничеством, поскольку в нем отсутствует ключевой элемент мошенничества - хищение (совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и обращение чужого имущества в пользу виновных или других лиц, причинившие ущерб собственнику). При скликивании контекстной рекламы происходит списание денежных средств в пользу рекламной площадки, а не переход имущества в пользу злоумышленников. А если нет хищения имущества, то нет и мошенничества.

Полагаю, что кликфрод можно квалифицировать по ст.165 УК РФ (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием).

Указанный состав преступления образуется при наличии имущественного ущерб в крупном размере (не менее 250 000 рублей), причиненного путем обмана или злоупотребления доверием. При этом под ущербом понимается не только реальный материальный ущерб, но и упущенная выгода, то есть неполученные доходы (п.22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48).

В результате скликивания рекламы компании безусловно причиняется имущественный ущерб. Доказать размер причиненного ущерба в данном случае будет не очень сложно, так как сервисы контекстной рекламы сохраняют всю статистику рекламной кампании.

Но для квалификации действий по ст.165 УК РФ требуется не только наличие ущерба, но и его размер не менее 250 000 рублей. Если размер ущерба ниже указанной суммы, то к уголовной ответственности привлечь злоумышленников уже не получится. Их действия в таком случае будут подпадать под ст.7.27.1 КоАП РФ и это административная ответственность в виде штрафа (в размере до пятикратной стоимости причиненного ущерба, но не менее пяти тысяч рублей).

Резюмируем - если ущерб от кликфрода превышает 250 000 рублей, то действия злоумышленников подпадают под ст.165 УК РФ. При этом к уголовной ответственности будут привлекаться не только исполнители, но и заказчики этих незаконных действий.

Для инициирования уголовного преследования злоумышленников необходимо обратиться в правоохранительные органы с заявлением о преступлении. Поскольку кликфрод достаточно сложное в доказывании преступление, то к заявлению нужно приложить все имеющиеся у вас доказательства, подтверждающие факт кликфрода (заключение специалиста, справки и ответы из службы технической поддержки, сведения об оплате контекстной рекламы , статистику рекламных компаний и т.д.). Без этих доказательств существенно снижаются шансы на возбуждение уголовного дела по вашему заявлению и, соответственно, на привлечение виновных к ответственности.

Безусловно, доказать факт кликфрода и привлечь виновных к уголовной ответственности - сложная задача, но если в отношении компании используют формы недобросовестной конкуренции и она теряет большие деньги, то обращение в правоохранительные органы - единственный эффективный метод правовой защиты в данной ситуации.