Что нужно знать IP компаниям, планирующим переезд в офшоры: экономический сабстенс vs. благоприятный налоговый климат

Недавно у нас вышел материал о том, что такое IP Box, как он работает, и какие условия предлагают европейские страны для оптимизации налогов. В этот раз мы поменяли угол зрения - Марина Пожидаева, младший юрист Versus.legal, рассказала о сложностях, которые возникают у компаний при переносе IP активов в офшоры для получения нулевой налоговой нагрузки.

Несмотря на возрастающее международное давление на офшорные юрисдикции со стороны ФАТФ (Группа разработки финансовых мер по борьбе с отмыванием денег), ОЭСР и ЕС, офшоры остаются привлекательными территориями для ведения бизнеса по многим причинам.

1. Низкая налоговая нагрузка. Например, на БВО, Багамских, Каймановых и Бермудских островах отсутствуют подоходный налог, НДС и налог с продаж, а в ОАЭ подоходным налогом облагаются только компании, занимающиеся добычей нефти и газа, и иностранные банки.

2. Конфиденциальность информации об основных владельцах компании. Например, компания на БВО должна вести реестр директоров и реестр акционеров, но эти реестры не являются публичными и не размещаются в открытом доступе. То же самое и при создании акционерного общества в Швейцарии – акционеры могут оставаться анонимными и не регистрироваться в торговом реестре.

3. Низкие требования к работе компании. Например, Белиз, Гонконг и Панама не устанавливают минимального размера уставного капитала и допускают проведение ежегодных собраний в любой точке мира – и даже без личного присутствия участников / акционеров.
4. Международный имидж компании – но только в том случае, если компания находится в так называемых «офшорных зонах повышенной респектабельности»: к ним относятся Ирландия, Гибралтар, остров Мэн и Гонконг. На этих территориях более жёсткий государственный контроль. Например, нужно ежегодно представлять финансовую отчетность, ведётся публичный реестр директоров и акционеров. В странах карибского бассейна этого нет, но и репутация компаний из этих стран весьма сомнительная. А вот в Ирландии зарегистрированы транснациональные IT гиганты Google и Facebook, в Гонконге – Лаборатория Касперского и InfoWatch.

Зачастую IP компании планируют свой переезд, ориентируясь в первую очередь на простоту условий инкорпорации и низкую налоговую нагрузку. Но они упускают из поля зрения два важных момента:

1. Присутствие офшора в черном или сером списке ЕС. В рамках борьбы с вредоносной налоговой конкуренцией ЕС в 2017 году провел исследование налоговой политики 92 юрисдикций. 17 из них ЕС поместил в черный список стран с «потенциально вредной налоговой практикой». в их числе оказались ОАЭ, Маршалловы острова и Панама. В серый список вошли Джерси, Гернси, остров Мэн, Гонконг, острова Кука, Лихтенштейн, Швейцария и другие. Если компания зарегистрирована на территории офшора из черного или серого списка ЕС, банки предъявляют к ней повышенные требования (например, расширенный пакет документов о благонадежности бенефициаров компании) и неохотно открывают банковские счета (или не открывают вообще). Также банки тщательно проверяют транзакции с контрагентами. А еще появляется подозрительное отношение со стороны контрагентов из более респектабельных юрисдикций. Разница между черным и серым списком заключается в том, что страны из серого списка взяли на себя определенные обязательства по исполнению плана BEPS. Например, разработать законодательные требования к компаниям обеспечить сабстенс на своих территориях – в соответствии с глобальными стандартами ОЭСР. Однако на практике до попадания стран в «белую» зону доверия ЕС последствия для компаний одинаковые.

2. Требования о создании реального экономического присутствия (сабстенса) на территории популярных офшорных зон. В 2019 году из черного и серого списков ЕС были исключены офшорные юрисдикции, которые позаботились об изменении законодательных требований и ужесточили требования об экономическом сабстенсе на своих территориях в обмен на благоприятный налоговый климат:

• Бермудские острова,

• Багамские острова,
  

• Маршалловы острова,
  

• Британские Виргинские острова,

• Каймановы острова,
• остров Мэн,
• Нормандские острова (Джерси и Гернси),
• ОАЭ.

Если предприниматель хочет получить налоговые преимущества этих юрисдикций, то должен выполнить требования к экономическому присутствию компании.

1. Правообладатели IP активов (объектов авторских прав, товарных знаков и пр.), которые приносят доход,

2. Компании, которые используют IP активы по лицензионным договорам (“high risk” intellectual property business). Их еще называют «лицензиатами повышенного риска».

IP компании и компании-лицензиаты повышенного риска являются географически мобильными, потому что управление и распоряжение правами на интеллектуальную собственность можно осуществлять из любой точки мира. Например, в стране с более выгодными налоговыми условиями. Из-за этого искажается фактическое местонахождение капитала и размывается налоговая база. При этом реальная экономическая деятельность на территории офшора не осуществляется.

Повышенный риск компаний-лицензиатов в сфере IP объясняется тем, что лицензии обычно приобретаются у аффилированных лиц за пределами офшора. Трансфертные цены позволяют перераспределять общую прибыль группы лиц в пользу компании, находящейся в офшоре. Например, лицензионный платеж будет равен 1000 евро в месяц, а прибыль от использования IP актива по лицензии будет 100 000 евро в месяц. И прибыль будет получать компания-лицензиат из офшора без уплаты налога.

От вида компании зависит:

• набор доказательств для подтверждения сабстенса на территории офшора,

• размер санкций, которые будут наложены за несоблюдение требований о реальном присутствии.

1. Компании, которые извлекают отдельный доход от использования принадлежащих им IP активов

К ним относятся и IT компании. IP активы включают в себя товарные знаки, патенты, объекты авторских прав (в том числе ПО) и коммерческую тайну, которые представляют ценность для бизнеса. В качестве доходов от использования IP активов могут быть роялти, прирост капитала и прочие доходы от продажи IP актива, доходы по договорам франшизы и лицензионным договорам.

2. Компании, использующие IP активы для сопровождения основного бизнеса

Такие компании владеют IP активами не для получения отдельного (квалифицированного) дохода от них, а для сопровождения основной деятельности. Например, товарные знаки используются для защиты наименования и логотипа, а не для лицензирования и получения роялти. Патенты используются для защиты уникального устройства, а не для лицензирования. На такие компании повышенные требования к экономическому сабстенсу не распространяются.

Чтобы компанию можно было отнести к лицензиату повышенного риска, она должна соответствовать всем следующим условиям:

• Компания не создавала IP актив, который она использует;

• Компания приобрела лицензию на использование IP актива либо у аффилированного лица, либо у иностранного юридического лица, финансирующего научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы, которые проводились за пределами офшора;

• Компания предоставила сублицензию на использование IP актива одному или нескольким аффилированным лицам, либо получает доход от использования IP актива в результате деятельности, осуществляемой иностранными аффилированными лицами за пределами офшора.

Альтернативно компания может стать лицензиатом повышенного риска при соблюдении лишь одного условия:

• Компания получила IP активы по лицензии, но не занимается исследованиями и разработками, а также брендингом, маркетингом и дистрибуцией IP активов на территории офшора в рамках основной коммерческой деятельности.

Повышенные требования к сабстенсу распространяются на:

1. Компании, которые являются правообладателями IP активов и напрямую получают с них доход;
2. Лицензиатов повышенного риска.

Пример 1. Компания Х продает франшизы игровых клубов. Для этого она зарегистрировала товарный знак. Сейчас у Компании Х более десяти франчайзи, от которых она получает ежемесячные платежи. Получение дохода от использования IP активов по франшизе не является произвольным и дополняющим основную хозяйственную деятельность. Продажа франшизы – это отдельный бизнес Компании Х. Даже более доходный, чем от самого игрового клуба.

Значит, Компания Х является IP компанией, осуществляющей географически мобильную деятельность. Применяются повышенные требования к сабстенсу.

Пример 2. У Компании Y есть товарный знак для газированных напитков, которые она сама производит и продает по всему миру. Маркировка газированных напитков – коммерческая необходимость для Компании Y. Товарный знак служит для установления связи между продукцией и конкретным производителем – Компанией Y.

Значит, Компания Y не является IP компанией, поскольку ее доход формируется от продажи газировки, а не от использования IP активов. Не применяются повышенные требования к сабстенсу.

Пример 3. Компания Z разработала уникальный софт для приема, обработки и отслеживания онлайн-заказов и является правообладателем авторских прав на него. Этот софт Компания Z использует для работы собственных интернет-магазинов, а также предоставляет лицензии другим компаниям из сферы онлайн-маркетинга. Они платят Компании Z лицензионные платежи за использование софта.

Значит, Компания Z является IT компанией, осуществляющей географически мобильную деятельность. Применяются повышенные требования к сабстенсу.

Если бы Компания Z использовала софт только для работы своего собственного интернет-магазина, то это было бы полезным дополнением к основной деятельности - организации онлайн-продаж. Но в данном случае Компани Z получает отдельный (квалифицированный) доход от использования IP актива третьими лицами в виде лицензионного вознаграждения.

Пример 4: Компания A из БВО приобрела лицензию на использование защищенного авторским правом ПО у Компании В. Компания В занимается разработками ПО и находится за пределами БВО. Компания А предоставляет сублицензию на право использования ПО двум аффилированным компаниям за пределами БВО. Эти компании платят Компании А лицензионные платежи за использование ПО. Компания А выплачивает вознаграждение Компании В за предоставленную лицензию.

Значит, Компания А является географически мобильной компанией – лицензиатом повышенного риска в сфере IP. Применяются повышенные требования к сабстенсу.

Законодательные требования о создании экономического присутствия на территориях офшорных зон очень похожи, поскольку они – прямая калька со стандартов ОЭСР.

Географически мобильная IP компания должна пройти тест на соблюдение экономического сабстенса в том офшоре, куда она планирует перенести свой бизнес. Однако просто пройти тест, наполнив офшорную структуру номинальными лицами и временными активами, а потом жить так, будто ничего и не было, не получится: каждый финансовый год, в течение которого компания получает доход от использования IP актива, она должна вновь проходить всё тот же тест на соблюдение экономического сабстенса.

Мы подготовили таблицу, которая поможет разобраться в том, какие условия необходимо соблюсти, чтобы пройти тест на наличие сабстенса в одной из стран. Например, Джерси.

В отношении компаний-лицензиатов повышенного риска существует предположение, что такая компания не прошла тест на наличие экономического сабстенса.

Оно может быть опровергнуто, если компания-лицензиат в дополнение к общим доказательствам сабстенса для IP компаний (см. таблицу) предоставит совокупность доказательств того, что полученный доход напрямую связан с деятельностью, осуществляемой - условно - в Джерси, а не за его пределами:

1. Компания-лицензиат имеет высокую степень контроля над разработкой, защитой и эксплуатацией IP активов;

2. В разработке, защите и эксплуатации IP активов принимали участие квалифицированные сотрудники компании, которые постоянно проживают и осуществляют свою деятельность на территории Джерси;

3. Все решения по разработке, защите и эксплуатации IP активов принимались на территории Джерси.

Кроме того, лицензиат повышенного риска должен предоставить подробный бизнес-план, в котором обосновывается коммерческая необходимость размещения IP активов на территории офшора.

Обычно к географически мобильным компаниям, которые не соблюдают требования о создании экономического присутствия на территориях вышеперечисленных юрисдикций, применяется прогрессивный административный штраф. Это значит, что размер штрафа будет увеличиваться после каждого финансового периода, в течение которого компания не позаботилась о сабстенсе.

Каждая юрисдикция самостоятельно устанавливает размер штрафа. Точная сумма штрафа будет зависеть от вида компаний: обычная IP компания или лицензиат повышенного риска. Для лицензиатов повышенного риска размер штрафа будет выше.

• Например, в ОАЭ установлен штраф в размере от 10 000 до 50 000 дирхамов (примерно от 2800$ до 13600$) – за несоблюдение требований в первый год деятельности компании, штраф в размере от 50 000 до 300 000 дирхамов (примерно от 13600$ до 82000$) – в следующем году.

• Этот же подход можно наблюдать и на острове Мэн: штраф в размере до 10 000 фунтов стерлингов – в первый год несоблюдения требований, до 50 000 фунтов стерлингов – во второй год.

Дополнительно к штрафам предусмотрена еще одна санкция: раскрытие налоговой информации о компании иностранным компетентным органам в отношении каждого периода, в течение которого компания не выполняет требования экономического содержания. Информация будет передаваться компетентным органам по месту осуществления основной деятельности, приносящей доход (CIGA). Такая санкция имеет серьезные последствия: изменение статуса резидента в другой юрисдикции. В результате компания будет платить налоги по законам и налоговым ставкам той страны, где фактически осуществляется её деятельность (например, по российским).

Если компания за два года не решит проблему с экономическим присутствием на территории офшора, она может быть исключена из реестра компаний соответствующего офшора.

Вся эта цепочка взаимосвязанных условий, доказательств сабстенса и прогрессивных санкций заставляет задуматься: стоит ли нулевая или минимальная налоговая нагрузка тех расходов, которые компания должна понести, чтобы соответствовать жестким требованиям в популярных офшорных зонах?

Если IP или IT компания не может позволить себе «перебросить» штат квалифицированных сотрудников на острова в карибском бассейне и регулярно проводить там собрания директоров, то может рассмотреть другие способы законной налоговой оптимизации.

1. Обосноваться в неофшорных юрисдикциях или в офшорных зонах повышенной респектабельности, которые предлагают налоговые льготы в рамках IP Box на своих территориях. Например, Люксембург, Мальта, Ирландия, Кипр. О них мы рассказали в нашем предыдущем материале.

2. Воспользоваться преимуществами российского «IP Box». IT компании с 1 января 2021 года получили новые льготы по налогу на прибыль организаций и страховым взносам:

• налог на прибыль – по ставке 3% вместо 20%,
  

• страховые взносы – по ставке 7,6% вместо 30%

Для того, чтобы перейти на льготное налогообложение, IT компания должна соответствовать следующим условиям:

• пройти аккредитацию в Минцифре,

• в штате компании должно быть не менее 7 человек,

• минимум 90% всех доходов компании должно быть получено от реализации IT продуктов или услуг в сфере IT.

В том случае, если ПО будет включено в реестр российского ПО, IT компания будет освобождена от уплаты НДС.

3. Стать участником (резидентом) Сколково. Статус резидента Сколково может получить только юридическое лицо. Резидент Сколково получает следующие преимущества:

• освобождается от уплаты налога на прибыль (10 лет),

• платит сниженные страховые взносы,

• не платит НДС (10 лет),

• не платит налог на имущество (10 лет),

• получает право на возмещение таможенных платежей и НДС при импорте за счет Сколково.

Необходимо учитывать, что этот вариант подходит для совсем молодых стартапов, которые еще не успели обзавестись портфелем IP активов. Обычно от кандидата в участники Сколково требуется идея или технология, которая относится к кластеру IT и будет лежать в основе проекта, создаваемого на базе Сколково.

Статус участника Сколково и наличие льгот предполагает соблюдение условий коммерциализации проекта, созданного в рамках исследовательской деятельности. Плюс ко всему необходимо придерживаться лимита по выручке и налогу на прибыль, начиная с которых компания теряет право на применение налоговых льгот, но сохраняет статус резидента.

Компания лишается льгот, когда совокупный размер ее прибыли превышает 300 млн рублей начиная с момента, когда выручка компании превысила 1 млрд рублей. При этом ежегодные показатели выручки и прибыли не обнуляются: выручка за 2020 год складывается с выручкой за 2021 год, а прибыль за 2020 год складывается с прибылью за 2021 года – и так далее.

Дело в том, что ЕС может ежегодно пересматривать и обновлять черный и серый списки стран, чья налоговая политика не удовлетворяет требованиям налоговой прозрачности и не соответствует глобальным стандартам ОЭСР. С момента публикации первого чёрного списка ЕС в декабре 2017 года он пересматривался пятнадцать раз.

Шаткость положения офшорных юрисдикций демонстрирует «дорожная карта» Панамы:

2017 год: Панаму внесли в черный список ЕС;

2018 год: Панаму переместили в серый список;

2019 год: Панаму признали «белой» офшорной зоной и удалили из серого списка;

2020 год: Панаму вновь включили в черный список ЕС из-за обнаружения случаев отмывания доходов, полученных преступным путем.

Нет никаких гарантий , что «белый» статус через год не превратится в черный. По состоянию на февраль 2021 года в чёрный список ЕС входят: Американское Самоа, Ангилья, Доминика, Фиджи, Гуам, Палау, Панама, Самоа, Сейшельские острова, Тринидад и Тобаго, Американские Виргинские острова, Вануату.

Если у вас появятся вопросы по открытию бизнеса за рубежом и применению IP Box режима, мы всегда будем рады ответить! Пишите нам.