Каверы: часть 1

Правомерность создания и дальнейшего использования кавер-версий песен — пожалуй, один из самых злободневных вопросов, на который наиболее полного ответа до настоящего времени не дали ни юристы, ни музыканты, ни представители продюсерских центров, несмотря на большое количество рассуждений по данной теме на просторах сети Интернет.

Наше Сообщество провело собственное исследование, посвященное правомерности создания и использования каверов, и готово представить Вам его результаты. Поскольку мы в своих публикациях преследуем цель — давать читателям практические рекомендации, позволяющие решать реальные жизненные проблемы, предлагается разделить весь материал на две части: сначала мы расскажем о правовом статусе каверов и об основных сложностях, связанных с их созданием и использованием, а затем поговорим о возможных способах легализации каверов при установленном правовом регулировании и сложившейся правоприменительной практике.

Кавер (также кавер-версия песни, от англ. «cover» — «покрывать») — исполнение новым исполнителем существующего оригинального охраняемого или неохраняемого музыкального произведения, которое ранее уже исполнялось другим исполнителем, а также производное произведение, полученное в результате незначительной переработки указанного оригинального музыкального произведения.

Проще говоря, каверы — это любые перепетые (или переигранные) песни.

Нередко при характеристике каверов отмечается, что они дают песням новую жизнь и способны вновь пробудить интерес у слушателей к забытым мелодиям.

Музыкальные коллективы, специализирующиеся на исполнении кавер-версий песен, обычно именуются кавер-группами. Альбомы, полностью состоящие из каверов, называют трибьютами (от англ. «tribute» — «дань», «дар»).

Наиболее популярная классификация делит каверы на два вида:

Напомним, что в соответствии с пп. 9 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) под переработкой понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного), сопровождающееся внесением в оригинальное произведение любых изменений.

Исполнение без переработки видится нам явлением нечастым, касающимся только представления музыкальных произведений с помощью так называемых минусовых фонограмм («минусовок»), в которых присутствует лишь мелодическая часть песни, но при этом отсутствует вокальная часть, которая и восполняется поющим артистом. В остальных же случаях, в которых при создании кавера задействованы, помимо вокала, музыкальные инструменты, исполнение без переработки, на наш взгляд, осуществляться не может, поскольку исполнения тех или иных песен разными музыкальными группами всегда будут отличаться друг от друга и предполагать минимальные элементы аранжировки, импровизации. Понимание базовых музыкальных параметров (громкость, длительность, связность-отрывистость, скорость исполнения) во многом является субъективным, несмотря на их относительно конкретное определение в нотной записи. Поэтому озвучивание каверов, как правило, необходимо характеризовать через два способа использования: публичное исполнение и переработка. При этом важно отметить, что переработка в каверах не носит глобального характера, в результате ее осуществления оригинальное музыкальное произведение, в отношении которого создается кавер, должно оставаться узнаваемым.

Со своей стороны мы можем предложить более полную и правильную классификацию каверов с музыкальной точки зрения:

Кроме того, считаем важным также поделить каверы по объекту:

Ниже — пример оригинального музыкального произведения в первичном исполнении и вокально-инструментальный кавер на данное музыкальное произведение(необходимо перейти по ссылкам)

Источник: официальный канал Patricia Vonne на видеохостинге Youtube (https://www.youtube.com/watch?v=BwGIsA_TZ70)

Источник: канал группы Papaya Band на видеохостинге Youtube (https://www.youtube.com/watch?v=RZD_H563cnM)

Итак, мы выяснили, что создание кавера и его дальнейшее использование по меньшей мере требуют получения согласия от правообладателя оригинального музыкального произведения (и/или объекта смежных прав — фонограммы) на публичное исполнение (в случае, если речь идёт о «чистых каверах»). Но поскольку чаще всего в ходе создания каверов оригинальные музыкальные композиции подвергаются переработке как минимум только в вокальной или только в инструментальной части, как максимум — одновременно в обеих частях, во избежание возникновения в будущем непредвиденных казусов, касающихся нарушения чьих-либо исключительных прав, рекомендуется также сразу получать согласие и на переработку оригинального музыкального произведения, в отношении которого будет создаваться кавер.

Если кавер далее будет публиковаться на каких-либо ресурсах в сети Интернет, следует помнить, что для таких действий необходимо будет получать отдельное согласие от правообладателя на доведение соответствующего охраняемого объекта до всеобщего сведения и, скорее всего, согласие на воспроизведение. Уточним: если кавер создается в отношении неохраняемого музыкального произведения, то соблюдение вышеобозначенных правил не требуется, за исключением ситуации, когда кавер включает в себя охраняемую фонограмму (в таком случае нужно получать согласие от правообладателя объекта смежных прав).

Нельзя сказать, что правоприменительная практика изобилует обширными комментариями относительно каверов. Тем не менее, отдельные правовые позиции нам отыскать удалось. Делимся.

В деле № А40-281430/2018 ООО «Идеал» обжаловало в арбитражный суд Представление Тверской межрайонной Прокуратуры города Москвы, в качестве третьего лица была привлечена Всероссийская организация интеллектуальной собственности (далее — ВОИС). В ходе проверки Прокуратура установила, что в помещении ресторана, принадлежащего ООО «Идеал», беспрерывно в рабочее время для целей создания комфортной атмосферы для отдыха посетителей осуществлялось публичное исполнение музыкальных произведений, опубликованных в коммерческих целях, при помощи музыкальных технических средств (пульта микширования звука и акустических колонок и усилителя мощности звука) . ООО «Идеал» не заключало с ВОИС договора, выплаты вознаграждения правообладателям не производились, на основании чего прокурором было соответствующее Представление, в котором констатировалось, что использование обозначенных музыкальных произведений производилось с нарушением смежных прав. Суд первой инстанции согласился с надзорным правоохранительным органом и отказал заявителю в удовлетворении требований. В своей апелляционной жалобе заявитель привёл довод о том, что в помещении его ресторана производилось публичное исполнение не самих музыкальных произведений, а их кавер-версий. Оставляя решение Арбитражного суда города Москва (далее- АСГМ) в силе, Девятый арбитражный апелляционный суд (далее — 9ААС) так прокомментировал приведённый довод заявителя:

Доводы жалобы о том, что в ресторане проигрывалась кавер версия вышеуказанной композиции, не принимается апелляционным судом, поскольку доказательств того, что композиция является кавер версией, в материалах дела отсутствуют. Кроме того, доказательств того, что у автора кавер версии спорной композиции имелись права для использования фонограммы «Dreams (Psychemagik Crystal Vision Remix)» для создания кавер версии, в материалах дела также отсутствуют.

Таким образом, можно отметить, что правоприменитель официально подтвердил необходимость получения согласия от правообладателей объектов смежных прав (фонограмм) при создании каверов.

В другом деле № А40-170883/2018 с иском о взыскании убытков за нарушение исключительного права на фонограмму выступила компания «Парлофон Рекордс Лимитед». На популярном видеохостинге Youtube ответчиками (АО «Колгейт-Палмолив», ООО «Вэйвмэйкер») было размещено видео под названием «Palmolive Men «Цитрусовый заряд», в котором использовался фрагмент фонограммы музыкального произведения «Song 2» в исполнении коллектива «Blur». Ответчики, возражая против поданного иска, указали, что истец не представил доказательств использования ответчиками именно оригинальной фонограммы «Song 2». По настоящему делу судом была назначена экспертиза, по результатам проведения которой было установлено:

Отказывая в удовлетворении исковых требований, АСГМ указал на доказанность истцом факта нарушения ответчиками его исключительных прав и на недоказанность факта причинения истцу неправомерными действиями ответчиков именно убытков в форме упущенной выгоды. 9ААС, оставляя решение суда первой инстанции в силе, тем не менее, подверг существенной критике проведенную экспертизу и упомянул в своем постановлении кавер:

Кроме того, проведенным экспертным исследованием факт использования спорной фонограммы в ролике «Palmolive Men «Цитрусовый заряд» достоверно не подтвержден. …

Вывод эксперта об идентичности фрагментов записей на основании аудитивного анализа (то есть обычного восприятия на слух) не может быть принят судом апелляционной инстанции в качестве доказательства идентичности голосов исполнителей, так как не допускается только на основе аудитивного анализа (только субъективного слухового восприятия эксперта) проводить дифференциацию голосов или утверждать об их сходстве на различных спорных фонограммах.

При указанных обстоятельствах истцом не доказано использование фонограммы в спорном ролике, так как имела место переработка оригинального музыкального произведения путем включения отдельных (незначительных) фрагментов в аудиовизуальное произведение с одновременным изъятием и компиляцией данных фрагментов с другими музыкальными записями, то есть создание нового произведения в жанре музыкальной пародии (то есть создание кавер-версии), которое допускается в силу п. 4 ст. 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации без согласия обладателя исключительного права и без выплаты ему вознаграждения.

В материалы дела представлен договор …, который также подтверждает факт, что в спорном ролике использовалось самостоятельная (созданная специально для данного ролика) запись, схожая по звучанию, но не идентичная записи Song 2 группы «Blur». …

Таким образом, само по себе проведенное исследование подтверждает только факт отдельной (фрагментарной) идентичности записи неизвестного происхождения и записи ролика «Palmolive Men «Цитрусовый заряд», не отвечая на основной вопрос данного спора - использовалась ли в спорной записи фонограмма Song 2 группы «Blur».

Не совсем ясно, почему апелляционная инстанция применила к рассматриваемой ситуации норму о свободном использовании пародий и отождествила понятия «пародия» и «кавер-версия», но из данной правовой позиции можно сделать неоднозначный вывод о том, что кавер-версия песни, подпадающая под критерии пародийного произведения, может создаваться без согласия правообладателя оригинального музыкального произведения (правообладателя фонограммы) и без выплаты вознаграждения.

Имеются отдельные комментарии относительно каверов и в правоприменительных актах судов общей юрисдикции. Так, Постановлением Московского городского суда от 20 июня 2019 года № 4а-2733/19, которым оставлены в силе постановление мирового судьи и решение Тверского районного суда о признании всё того же ООО «Идеал» виновным в совершении административного правонарушения, довод о том, что озвученная в момент проверки в ресторане ООО «Идеал» фонограмма является не оригинальным музыкальным произведением, а его кавер-версией, созданной по заказу, был также признан несостоятельным, факт нарушения исключительных прав был подтвержден представленными в суд доказательствами, судебные акты нижестоящих судов были оставлены в силе.

Между тем, помимо примеров, в которых упоминается понятие «кавер», существует достаточное количество споров, при разрешении которых суды отмечали, что исполнители осуществляют неправомерную переработку оригинальных музыкальных произведений и публичное исполнение производных результатов интеллектуальной деятельности (что, по нашему мнению, в сущности является созданием и использованием каверов, хотя на это прямо не указывается).

Огласку в средствах массовой информации получила недавняя серия споров группы «Пропаганда». В 2010 году экс-солистка группы Виктория Воронина объявила о своём выходе из музыкального коллектива. После небольшого перерыва она выразила желание начать сольную карьеру, что было ознаменовано различными судебными тяжбами с продюсерским центром «Пропаганда» и его руководителем Сергеем Ивановым. В частности, Сергиево-Посадский городской суд Московской области отказал экс-солистке в иске о расторжении договора и о передаче исключительных авторских прав. Далее Воронина обратилась в Московский городской суд с заявлением о принятии предварительных обеспечительных мер, после чего подала иск к Google LLC, Apple Inc., Akamai Technologies, Inc.. о защите исключительных прав на рассматриваемые спорные музыкальные композиции, запрете предоставления технических условий, обеспечивающих размещение, распространение и иное незаконное использование спорных песен. Исковые требования были оставлены без удовлетворения: Московский городской суд признал авторство на музыку и слова спорных произведений за Ворониной, однако ввиду наличия в деле договоров, подтверждающий отчуждение истцом исключительных прав в пользу продюсерского центра «Пропаганда», признал принадлежность исключительных прав продюсерскому центру «Пропаганда», в связи с чем у истца отсутствовали права и на подачу заявления об обеспечении предварительной защиты авторских и/или смежных прав, и на подачу иска в защиту исключительных прав к к Google LLC, Apple Inc., Akamai Technologies, Inc.. Позиция первой инстанции была поддержана Московским городским судом в апелляции.

Затем уже продюсерским центром «Пропаганда» было инициировано дело № А40-104631/2018, в рамках которого истец заявил требование о признании за ним исключительных прав на ряд музыкальных произведений, которые неправомерно публично исполнялись, перерабатывались, доводились до всеобщего сведения, воспроизводились, включались в состав сложных объектов, распространялись в виде экземпляров произведений экс-солисткой после ее выхода из состава музыкального коллектива «Пропаганда» (Воронина ездила с концертными выступлениями по территории Российской Федерации, в ходе которых публично исполняла спорные музыкальные произведения, в том числе в переработанном виде; по итогам таких выступлений в сети «Интернет» публиковались сведения и видеоролики, в которых также использовались спорные композиции). В результате рассмотрения дела АСГМ признал за продюсерским центром «Пропаганда» исключительные права на большинство спорных музыкальных произведений, в отношении 6 песен исключительные права были признаны за истцом в соответствующей доле — 50%, экс-солистке было запрещено совершать действия, нарушающие или создающие угрозу нарушения исключительных прав истца путем переработки, воспроизведения, доведения до всеобщего сведения в сети Интернет, включения в состав аудиовизуальных произведений, публичного исполнения. 9ААС отменил решение АСГМ в части признания исключительных прав за продюсерским центром «Пропаганда» в соответствующей доле (50%), уточнив, что «наличие у правообладателей права на раздел принадлежащего им исключительного права и выделе из него доли действующее гражданское законодательство в отношении спорных результатов интеллектуальной деятельности не устанавливает. В этой связи требование о признании исключительного авторского права, заявленное к нарушителю ИП Ворониной В.В., подлежит удовлетворению в полном объеме в отношении всех спорных произведений», в остальной части с доводами суда нижестоящей инстанции согласился.

Нельзя не заострить внимание на не менее ажиотажном и схожем деле, посвященном песне Егора Крида «Папина дочка». В 2018 году битмейкер Алексей Вдовченко инициировал первый судебный процесс против лейбла «БлэкСтар», в рамках которого заявил иск о признании за ним авторства, взыскании компенсации за нарушение исключительных прав, выразившееся в неправомерной переработке оригинального произведения «Remembering Kate», исключительные права на которые принадлежат истцу, и дальнейшем публичном исполнении на нескольких концертах переработанной версии музыкальной композиции известным артистом. Отказывая в удовлетворении исковых требований, Басманный районный суд города Москва указал, что признание за истцом личных неимущественных прав невозможно по той причине, что истец не создавал спорное музыкальное произведение «Remembering Kate» самостоятельно, а поручил его создание другому лицу по договору авторского заказа, в связи с чем у Вдовченко не имелось прав на подачу соответствующего иска о признании за ним авторства ввиду неотчуждаемости личных неимущественных прав — такое требование надлежало заявлять лицу, которое фактически являлось создателем произведения по договору, несмотря на последующие комментарии истца относительно создания спорной музыкальной композиции в соавторстве, которые ничем подтверждены не были; довод истца о том, что музыкальное произведение «Папина дочка» было создано в результате переработки музыкального произведения «Remembering Kate», был опровергнут представленным в дело фоноскопическим исследованием, в заключении специалиста по которому констатировалось, что композиция «Remembering Kate» является по своей форме, составу, смыслу и содержанию программной заготовкой (циклическим лупом) в форме стандартной гармонической последовательности музыкального аудио редактора FL Studio с нулевой долей авторского участия и оригинальности; в иске о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав по понятным причинам также было отказано.

Затем Алексей Вдовченко обратился уже в Кунцевский районный суд города Москва с иском к Егору Булаткину (настоящее имя певца) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав. Суд первой инстанции отказал в иске, ссылаясь на вышеприведенное дело, подчеркнул, что произведение «Young Starz Music - Remembering Kate» Егором Булаткиным не исполнялось, поскольку в репертуар артиста оно не входит; Булаткин Егор не является надлежащим ответчиком по делу, поскольку ответственность за неправомерное публичное исполнение несет организатор такого публичного исполнения, а не фактически исполняющий произведения артист. Апелляционная инстанция согласилась с мнением нижестоящего суда.

Резюмируя вышесказанное, следует отметить, что по общему правилу суды предписывают получать согласие от правообладателей на создание кавер-версий песен, их переработку и публичное исполнение. Публичное исполнение каверов или переработанных музыкальных произведений, по существу являющихся каверами на оригинальные композиции, хотя и прямо не поименованных таким образом, чаще всего осуществляется в ресторанах или на концертах. Заметим, что в предусмотренных законом случаях допустимо создавать каверы без специального разрешения (например, если кавер носит пародийный характер).

Примечательно, что если музыканты исполняют каверы в пределах каких-либо общественных заведений, то ответственность за нарушение исключительных прав третьих лиц в этом случае будут нести организаторы такого публичного исполнения — собственники помещений, в пределах которых озвучивались соответствующие музыкальные произведения или результаты их переработки. Основной риск для рядовых граждан, создающих и/или использующих каверы, связан с публикацией таких объектов на различных сайтах в сети Интернет: социальных сетях, видеохостингах и т.д. Хотя сегодня и распространена практика привлечения к ответственности в сфере авторского права администраторов доменов за подобные нарушения, не исключено, что в качестве соответчика будет привлечен пользователь, который фактически осуществил неправомерные действия по доведению спорных результатов творческого труда до всеобщего сведения в сети Интернет.

Общественная потребность в создании каверов является сегодня значительной, о чем свидетельствует огромное количество переработанных известных песен, обнародованных пользователями на различных площадках в сети Интернет, а также существование ряда музыкальных коллективов, специализирующихся на создании каверов. При этом законодатель пока неохотно идёт на предоставление рядовым пользователям возможностей свободно публично исполнять популярные треки и осуществлять их ограниченную переработку для целей публичного исполнения.

Серьезным шагом в сторону демократизации правового регулирования в сфере авторского права стало внедрение в отечественное законодательство механизма публичного заявления и создание реестра свободных произведений (объектов смежных прав). Однако до сих пор действует достаточно жёсткая регламентация свободного публичного исполнения, во многом поддерживаемая небезызвестными организациями по управлению авторскими и смежными правами на коллективной основе. Так, в соответствии со ст. 1277 ГК РФ свободное публичное исполнение произведений допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения только во время официальной или религиозной церемонии либо похорон. Как правило, желание исполнить те или иные песни возникает у людей на праздничных, а не на трагических или религиозных мероприятиях, поэтому не совсем понятно, почему нельзя расширить пределы свободного публичного исполнения, например, до использования музыкальных произведений без согласия автора и без выплаты вознаграждения на различного рода торжествах (днях рождения, юбилеях, корпоративах, свадьбах, детских мероприятиях).

Между тем, с нашей точки зрения, расширение пределов свободного публичного исполнения не сможет полностью нивелировать имеющиеся в настоящее время проблемы, поскольку, как уже отмечалось ранее, в большинстве случаев при создании каверов оригинальные музыкальные произведения подвергаются переработке исполнителем, создание «чистых» каверов маловероятно, поэтому также потребуется введение дополнительной правовой конструкции, которая допускала бы ограниченную переработку для целей публичного исполнения при создании каверов.

Мы рассмотрели актуальную тему современной действительности, связанную с правомерностью создания и использования кавер-версий песен. К сожалению, большинство людей при создании каверов не задумывается о правовом аспекте, поэтому есть риск привлечения таких лиц к ответственности за нарушение исключительных прав.

Отечественная правоприменительная практика пока не изобилует примерами споров, при разрешении которых вопрос создания и дальнейшего использования каверов освещался бы наиболее полно. Тем не менее, наличествующие правовые позиции судов, касающиеся каверов, позволяют определенно говорить о необходимости получения согласия от правообладателей оригинальных музыкальных произведений (объектов смежных прав) на переработку и публичное исполнение каверов (по общему правилу).

В настоящее время действующее правовое регулирование ставит создателей каверов в жёсткие рамки, делая по сути невозможным для большинства граждан, не обладающих значительными доходами, заниматься подобной творческой деятельностью. Для решения указанной проблемы, по нашему мнению, требуется расширить пределы свободного использования музыкальных произведений. Впрочем, в одной из следующих публикаций мы попытаемся ответить на вопрос: «Каким образом можно создавать и использовать каверы законно при существующей системе правового регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности?».