Чек-лист «Как не попасть на 500 тысяч рублей при настройке рекламных кампаний»

На прошлой неделе вышла статья о том, Как попасть на 500 тысяч рублей за рекламу по названиям конкурентов в интернете, наш digital-стратег Евгений Кузнецов написал пост на facebook, разбираясь с тем, насколько все однозначно. Мы пошли чуть дальше и с помощью юриста нашего партнерского проекта Rideró Анны Бессмертной составили чек-лист для всех, кого этот вопрос взволновал.

Итак.

Если вы уже побежали отключать рекламу в Яндексе и Google, узнав о «новых» штрафах за настройку поисковой рекламы по ключевым словам-названиям ваших конкурентов, то не спешите. Вот спокойный разбор того, что произошло. (Спойлер: ничего нового.)

Для тех, кому разбираться в хитросплетениях законов в России некогда, вот короткое ревью со ссылкой на законы и практику судов (потому что вывод без ссылки — не вывод):

1. В настройках рекламы в поисковиках в ключевых словах можно использовать название ваших конкурентов (ФЗ «О защите конкуренции» статья 14.6, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.04.2019 N С01-310/2019 по делу N А40-167611/2018).
2. Если название конкурента в коротком превью встало в результате автоподстановки самим поисковиком по его алгоритмам, то никакого нарушения нет (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 26.09.2018 N С01-711/2018 по делу N А40-200682/2017).
3. Нельзя использовать наименование конкурента в заголовке или тексте рекламного объявления, т. е. нельзя выдавать себя за конкурентов или свой товар за товар конкурентов (ФЗ «О защите конкуренции» статья 14.6, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.07.2019 N С01-545/2019 по делу N А68-12276/2018).

1. Проверьте, что в самом тексте вашего объявления (те две строчки сразу же под ссылкой на адрес сайта) не указываются наименования конкурентов так, что у пользователей может возникнуть впечатление, что они — это вы.
2. Проверьте, что вы не позиционируете свой товар как чужой аналог со схожим названием в текстах или изображениях. Федеральная антимонопольная служба оштрафует вас за недостоверную рекламу или недобросовестную конкуренцию.
3. Вы можете использовать чужие наименования товарных знаков в рекламе, если вы действительно торгуете такими товарами других производителей. Например, вы производите велосипеды для взрослых «Драйв», продаете их у себя в интернет-магазине, а еще для расширения ассортимента вы заключили договор с производителем детских велосипедов «Малыш», по которому вы вправе продавать такие велосипеды на своем сайте. Вы настроили рекламную кампанию, и теперь при вводе в поисковую строку слов «купить велосипед малыш» на первом месте с лейблом «Реклама» указан ваш сайт велосипеддрайв.ру, а в тексте объявления указано «Велосипеды Малыш — лучшее для ваших детей». Так можно, нарушения нет.
4. Настраивать рекламу по ключевым запросам с использованием наименований конкурентов (одного или сразу нескольких) —можно, это подтверждает судебная практика. Если вы так и делаете, то не отключайте кампанию, нарушения нет.

С точки зрения законодательной практики — ничего.

Недобросовестная конкуренция и реклама регулируются ФЗ «О рекламе» и ФЗ «О защите конкуренции». Изменения в эти законы вносятся регулярно, однако никаких изменений, касающихся рекламы в поисковиках в интернете, не было и не предвидится.

Тут нужно сделать оговорку, что прецедентное право в России —право Шрёдингера. Оно как бы есть (почему — ниже), но его как бы нет, потому что в системе права РФ рулят законы, а не решения судов, имеющие статус прецедента.

В апреле 2019 года Верховный суд РФ выпустил постановление пленума, в котором разобрал разные случаи судебных споров, касающихся прав на интеллектуальную собственность. Постановление пленума — это своего рода «методичка» для судов, которую Верховный суд готовит на основании анализа судебных споров по той или иной теме.

Это не закон. Этот документ имеет юридическую силу рекомендаций. «Мы посмотрели, как суды рассматривают дела по этой теме, и нам кажется, что логичнее всего делать вот так». Т. е. после выхода пленума в спорных или сложных случаях судья вправе обратиться (и на практике обращается) к тексту постановления, примеряет подходы из него к обстоятельствам дела и выносит решение с учетом рекомендаций Верховного суда.

Вопросы и разночтения вызвал пункт 172 Постановления. Вот его текст:

«Может быть признано актом недобросовестной конкуренции»

Т. е. если в действиях рекламодателя будет обнаружен факт недобросовестной конкуренции (а конкретные действия, что это такое, есть в статье 14.6 ФЗ «О защите конкуренции»), то суд может признать за рекламодателем нарушение.

Результатом будет доказанный факт нарушения и возможность для правообладателя товарного знака или фирменного наименования предъявить к нарушителю претензию и потребовать компенсации.

Формулировка «может быть признано», как и отсылка к статьям закона и Парижской конвенции, а также условие о цели такого использования, — все это говорит о том, что простое использование ключевых слов в поиске для рекламы на конкурентах — не повод для привлечения к ответственности.

Об этом же говорят и решения судов, где судьи указывают, что ключевые слова могут быть использованы в настройках по отношению к нескольким объявлениям, и это само по себе нельзя признать нарушением исключительных прав правообладателя (см. дело N С01-711/2018 по делу N А40-200682/2017).

В каждом споре суд будет смотреть на факты дела и, конечно, смотреть в текст постановления пленума, но каждое конкретное решение суда — это всегда итог индивидуальной совокупности факторов.

Однако важно понимать, что решение суда в случае спора будет сильно зависеть от того, захочет ли судья разбираться в тонкостях настроек рекламной кампании.

В качестве совета можно указать, что гораздо лучше (глубже, точнее) отписаны те судебные решения, где в процессе в качестве третьего лица были привлечены представители самих поисковиков, которые в своих отзывах давали много технических деталей, позволяющих суду разобраться в нетипичном для российского правосудия предмете.