Конвертируемый заем в АО

В этой статье объясняю, как акционерным обществам привлекать инвестиции по новому законодательству, и даю всю нужную документацию бесплатно. В статье также перечислены условия, о которых важно договориться компании и инвестору, а также рассчитаны расходы на оформление конвертируемого займа.

Конвертируемый заем урегулировали напрямую в ФЗ «Об акционерных обществах», также необходимые правки внесли в ФЗ «О рынке ценных бумаг».

На схеме ниже представлены основные этапы, как заключить договор.

Теперь для заключения договора требуется предварительное единогласное решение общего собрания акционеров (владельцев акций всех типов). Вести подсчет голосов и подтверждать состав акционеров должен держатель реестра акционеров компании (далее также «регистратор»).

В таком решении указываются:

1. Стороны договора;
2. Цена размещения акций или порядок ее определения;
   
3. Срок размещения акций;
   
4. Тип размещаемых акций;
   
5. Информация о том, что акции размещаются через механизм увеличения уставного капитала компании путем дополнительного выпуска акций по закрытой подписке в пользу инвестора;
   
6. Информация о том, что акции оплачиваются путем зачета инвестором его требований по займу к компании;
   

7. Иные существенные условия договора конвертируемого займа.

Важно помнить, что в устав компании нужно внести информацию о количестве и типе объявленных акций, подлежащих размещению инвестору. Согласно п. 3 ст. 28 ФЗ об «АО» дополнительные акции могут быть размещены компанией только в пределах количества объявленных акций, установленного уставом.

Второй момент, о котором нужно помнить, – акционер, который не голосовал или голосовал против, вправе признать договор недействительным. Поэтому очень важно проследить, чтобы проголосовали все акционеры, даже миноритарии, которые не имеют голосующих акций. Вдобак единогласное решение акционеров потребуется и для случая, если стороны захотят изменить договор или уступить право инвестора требовать размещения в его пользу акций третьему лицу.

После того как все формальности с решением собрания акционеров соблюдены, компания в лице ее генерального директора может заключить с инвестором сам договор. В качестве следующего шага компания должна зарегистрировать в банке России дополнительный выпуск акций. Важно: сам договор должен быть заключен до регистрации дополнительного выпуска.

Когда дополнительный выпуск акций зарегистрирован и компания получила документы из Банка России, она передает эти документы регистратору. Регистратор в течение 2 рабочих дней подает заявление в ЕГРЮЛ через ФНС. Между прочим, это интересное нововведение – в ЕГРЮЛ будет информация о том, что компания заключила конвертируемый заем.

На схеме ниже представлены основные этапы, как провести конвертацию.

Если прошел срок займа или наступили обстоятельства, влекущие возникновение у инвестора права конвертировать долг в акции компании (например, стартап привлек новый раунд финансирования, или стартап собирается купить стратегический инвестор), то инвестор вправе обратиться с требованием о размещении акций к регистратору.

Регистратор уведомляет стартап и, если в течение 14 рабочих дней от стартапа не поступят возражения, вносит изменения в реестр акционеров. Регистратор также зачисляет на лицевой счет инвестора полагающиеся ему акции и направляет в Банк России уведомление об итогах дополнительного выпуска акций. Инвестор и стартап могут и совместно обратиться к регистратору – в этом случае ждать 14 рабочих дней не придется.

Если же стартап возражает, то регистратор не станет вмешиваться в конфликт сторон и отправит их в суд. Зато если арбитражный суд подтвердит правоту инвестора, инвестор сможет получить свои акции автоматически, в отношении возможности чего раньше были дискуссии среди профильных юристов.

Чтобы исключить сведения из ЕГРЮЛ о заключенном ДКЗ, компания должна обратиться с заявлением в ФНС в течение 14 рабочих дней после прекращения обязательств из ДКЗ, а также предоставить документы, подтверждающие исполнение компанией ее обязательств. Например, это может быть сам договор конвертируемого займа и платежки, свидетельствующие о возврате займа инвестору, либо уведомление об итогах дополнительного выпуска акций и отказ инвестора от размещения в его пользу части акций, если компания разместила не все свои объявленные акции, изначально подлежащие размещению инвестору.

Хорошо, что теперь не будет дискуссий о том, можно ли заключать конвертируемый заем в АО и как это делать.

В первую очередь нужно договориться о триггерах, которые будут влечь за собой конвертацию займа в акции. На практике таким триггером является раунд финансирования, причем как по модели cash-in, так и по модели cash-out. Часто cash-in и cash-out вообще идут рука об руку. Например, инвестор приобретает акции у основателя по одной цене, а затем предоставляет деньги компании и фактически изменяет оценку ее стоимости, делая существенный денежный вклад в ее имущество или предоставляя ей беспроцентный заем на длительный срок.

Некоторые триггеры, которые востребованы на практике, вообще не укладываются ни в модель cash-in, ни в модель cash-out, поэтому я рекомендую подробно прописывать каждый триггер. Укажу здесь самые типичные:

1. Привлечение конвертируемого займа от нового инвестора;
2. Покупка новым инвестором акций компании через дополнительный выпуск акций в его пользу;
   
3. Отчуждение в той или иной форме ключевых активов компании;
   
4. Выдача исключительной лицензии на интеллектуальную собственность компании, являющейся ее главным активом;
   
5. Реорганизация компании в той или иной форме (например, слияние компании с другим игроком или поглощение этим игроком);
   
6. Ликвидация компании;
   
7. Смена контроля в отношении компании (например, когда более 50% голосующих акций компании приобретаются стратегическим инвестором);
   
8. «Покупка» команды.
   

Также триггерами могут быть достижение компанией определенных показателей выручки, доли на рынке, EBITDA. Каждая сделка индивидуальна, поэтому нужно внимательно изучить чаяния клиента и предложить ему варианты исходя из его интересов и потребностей.

Другой важный момент, о котором стоит договориться, это оценка компании, которая транслируется в конечном счете в количество и тип акций, которые получит инвестор в результате конвертации. На практике чаще всего предусматривается, что конвертация происходит по оценке, данной компании инвесторами следующего раунда, либо по формуле с привязкой к тем или иным показателям.

Часто оценку следующего раунда ограничивают т.н. «потолком» и «дисконтом». Если оценка следующего раунда выше, чем потенциальная стоимость компании, о которой договорились стартап и инвестор (это и есть потолок), то инвестор будет конвертироваться по потолку. Тем самым он не размоется так сильно в случае успешного следующего раунда. Дисконт же означает, что на следующем раунде инвестор вправе конвертироваться по оценке, уменьшенной по отношению к оценке стартапа новыми инвесторами на определенный процент. Я чаще всего встречал дисконт в пределах 10-30%.

Также часто в документации присутствует оговорка о том, что во всяком случае инвестор получит не менее и не более определенного процента голосующих акций компании. Тип акций зависит от индивидуальных договоренностей между компанией и инвестором. В следующей статье я затрону, какие существуют типы акций, а сейчас кратко скажу, что возможность выпускать акции разных типов выгодно отличает АО от ООО для целей привлечения инвестиций.

Если заранее непонятно, какое количество акций того или иного типа будет вправе приобрести инвестор, то стороны устанавливают верхний порог, т.е. максимальное количество акций определенного типа. Нюанс в том, что согласно российскому законодательству нельзя объявить о новом выпуске акций до тех пор, пока не размещен предыдущий выпуск. Пока нет судебной практики, но можно заранее предвидеть риск того, что зарегистрировать уведомление об итогах дополнительного выпуска акций нельзя будет до тех пор, пока инвестор не откажется от размещения в его пользу всех или части акций, как того требует п. 37.8 Положения Банка России «О стандартах эмиссии ценных бумаг».

На практике это означает, что невозможно будет привлечь новый раунд инвестиций с использованием конвертируемого займа или покупки акций новыми инвесторами через увеличение уставного капитала компании путем дополнительного выпуска. Чтобы избежать такого риска, я рекомендую включать в документацию обязанность инвестора во всех случаях (требование о возврате займа, требование о размещении в его пользу акций) предоставлять такой отказ. Документация также должна содержать условие о том, что в случае промедления инвестора он рассматривается находящимся в просрочке кредитора (ст. 406 ГК РФ), а компания вправе отказаться от размещения в его пользу акций (например, на основании п. 24.2 ФЗ «О рынке ценных бумаг») и вправе требовать уплаты неустойки за каждый день промедления инвестора.

В случае судебного спора с инвестором или с Банком России я предлагаю апеллировать к тому, что нормы об обязательном получении отказа инвестора не применяются к договорам конвертируемого займа. Ведь если заем возвращен, то он прекращен. И если акции размещены инвестору хоть и частично, но правомерно в соответствии с условиями договора, то заем тоже прекращен. Отказ на размещение акций можно давать только тогда, когда у тебя есть право на их размещение. То есть нельзя отказаться от того, что тебе не принадлежит. Но поскольку риски применения этих норм остаются, грамотные формулировки в договоре, обязывающие инвестора предоставить отказ под угрозой потери им акций или выплаты неустойки компании, будут страховать компанию. Опрошенные мной регистраторы также склоняются к тому, что лучше предусматривать обязанность инвестора предоставить отказ.

Что касается будущих прав и обязанностей инвестора как акционера компании, обычно предусматривается, что инвестор по ДКЗ будет иметь те же права и обязанности, что и инвесторы нового раунда финансирования. Но это типично для США. В России же я вижу, что стороны даже если и не заключают полноценное акционерное соглашение, все равно стремятся хотя бы тезисно закрепить права и обязанности друг друга, которые будут в будущем акционерном соглашении.

Чаще всего в сделках я вижу следующие права и обязательства инвесторов:

1. Защита инвестора от раунда финансирования, следующего за конвертацией, по оценке стоимости компании ниже той, по которой зашел сам инвестор (т.н. down-round protection clause);
2. Право инвестора присоединиться к продаже основателем его пакета (т.н. tag-along right);
   
3. Право инвестора дополнительно инвестировать в компанию - по определенной оценке или с дисконтом к оценке следующего раунда;
   
4. Право инвестора номинировать своего человека в совет директоров компании;
   

5. Ликвидационная привилегия для инвестора - в случае получения компанией или всеми ее участниками дохода инвестор получит свое вознаграждение преимущественно перед основателями, а не пропорционально его доле в компании;

6. Право на получение информации о деятельности компании на регулярной основе;
7. Обязательство инвестора голосовать определенным образом по определенным вопросам;
   
8. Обязательство инвестора закрывать кассовые разрывы и покрывать убытки компании.
   

То есть на практике все понимают, какие примерно права и обязанности будут у инвестора.

Равным образом в российских реалиях стороны стремятся рамочно очертить и права и обязанности основателя:

1. Право основателя присоединить инвесторов к продаже своего пакета акций (т.н. drag-along right, позволяющий продать компанию целиком и не согласовывать отдельно покупку пакетов акций с каждым миноритарием);
2. Обязательство основателя работать над продуктом, стратегическим развитием, вести операционную деятельность и привлекать инвестиции. Для основателя компания должна являться основным местом работы в течение 2-3 лет;
   
3. Обязательство основателя согласовывать с инвестором принятие определенных решений (например, о продаже интеллектуальной собственности компании или выдаче лицензии);
   
4. Обязательство основателя не продавать свой пакет акций в течение определенного периода;
   
5. Обязательство основателя не конкурировать с компанией.
   

Есть еще мелочи, которые стоит зафиксировать в документации. Например, инвестор обязан в кратчайшие сроки после заключения договора конвертируемого займа открыть лицевой счет у регистратора, чтобы регистратор мог зачислить акции инвестору и тем самым прекратить обязательства компании. Чтобы инвестору не ждать 14 рабочих дней, в документации лучше зафиксировать обязательство компании предоставить инвестору уведомление, в котором компания подтверждает отсутствие возражений, и на всякий случай новое решение общего собрания акционеров компании.

Инвестор и компания также должны понимать, получает ли инвестор акции с учетом последующего размытия его голосующей доли за счет прихода новых инвесторов или же он должен получить неразмываемый пакет.

И компания, и инвестор должны понимать, во что им выльется удовольствие структурировать инвестиции с использованием конвертируемого займа.

Расходы:

1. Дополнительный выпуск акций «под ключ», то есть подготовка всех необходимых документов для регистрации акций в Банке России и соблюдение всех формальностей (привлечение регистратора для подсчета голосов и подтверждения состава акционеров) – 100 000-150 000 рублей. Эти расходы делятся между юристами и регистратором или выплачиваются самому регистратору (когда регистратор готовит все документы);
2. Государственная пошлина на размещение акций путем закрытой подписки – 0,2% номинальной суммы дополнительного выпуска, но не более 200 000 рублей;
   
3. Открытие лицевого счета у регистратора и внесение записей по лицевому счету – от 650 рублей, выплачиваются регистратору;
   
4. Заказ списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров – 3 000 рублей, если не в составе пакета «под ключ», то 15 000-20 000 рублей, выплачиваются регистратору;
   
5. Оплата услуг юристов, непосредственно связанных с конвертируемым займом (подготовка термшита, обязывающей документации по сделке, ведение переговоров) – от 100 000 рублей.
   

Таким образом, стоит быть готовым к тому, что минимальные расходы на оформление конвертируемого займа в АО стартуют где-то от 200 000 рублей. Если у компании или инвестора есть сильный штатный юрист, который к тому же очень хорошо понимает специфику конвертируемых займов и много работал по ним, то расходы можно снизить, но не критично. Не стоит ожидать, что в ООО расходы будут сильно ниже – там оформление конвертируемого займа с учетом оплаты услуг юристов, пошлин нотариуса и пошлин ЕГРЮЛ будет стоить от 50 000 рублей.

Кстати, я уже писал про конвертируемый заем в ООО - читайте здесь. А еще написал про SAFE в российских реалиях - более дружественную для стартапа версию конвертируемого займа. Бесплатная документация также доступна на сайте.

Если коротко, то можно жить спокойно. Собирать общее собрание и идти к регистратору не нужно. Инвестор, который хочет получить акции через суд, сможет это сделать. Обоснование таких выводов читайте ниже.

П. 2 ст. 422 ГК РФ недвусмысленно говорит, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В поправках в корпоративные законы не было ничего о том, что они будут действовать с обратной силой, поэтому расстраиваться и бежать собирать акционеров и перезаключать договор не нужно.

С другой стороны, п. 2 ст. 4 ГК РФ говорит, что по отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. На практике это означает, что возможны 2 ситуации:

1. Право инвестора требовать размещения ему акций созрело до вступления поправок в силу (к слову, это произошло 2 июля 2021 года), но инвестора еще не успели принять в состав акционеров компании;
2. Право инвестора требовать размещения ему акций созрело после вступления поправок в силу.
   

Для начала разберемся со второй ситуацией. Может ли инвестор в случае отказа компании разместить акции пойти с требованием к регистратору или в суд? П. 3 ст. 32.3 ФЗ «Об АО» предполагает, что инвестор должен обратиться с требованием о размещении акций к регистратору. Правда практического смысла в этом все равно будет немного, так как стартап наверняка предъявит возражения регистратору, и придется идти в суд. Кроме того, сам регистратор может отказаться принимать требование.

А как быть с обращением в суд? П. 10 ст. 27.5-9 ФЗ «О рынке ценных бумаг» предусматривает, что в случае неразмещения инвестору акций инвестор вправе потребовать размещения в судебном порядке. Закон не выдвигает такого обязательного условия для инвестора как предварительное обращение с требованием к регистратору. Это значит, что инвестор может сразу обратиться в суд и получить свои акции.

Что касается первой ситуации, когда право инвестора на размещение акций созрело до вступления поправок в силу, но по причине отказа компании акции инвестору не были размещены, то, по моему мнению, даже в этом случае инвестор вправе обратиться в суд, и суд не должен ему отказать. На месте инвестора я бы ссылался на то, что заключенный им договор и старое законодательство никак не регулировали специфический вопрос принудительного исполнения договора конвертируемого займа в суде, а также на то, что правила о действии закона во времени не должны влиять на условия реализации инвестором его конституционного права на судебную защиту, гарантированную ст. 46 Конституцией РФ.

Не лишним будет также сослаться на п.п. 3-4 ст. 1 ГК РФ, требующие от сторон сделки действовать добросовестно и не позволяющие извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (коими являются неправомерный отказ компании разместить акции инвестору и попытка компании помешать инвестору защитить его права в суде).

• ДКЗ в ООО после правок в закон
• SAFE в России - мечты сбываются
  
• Совместное инвестирование (синдикат)
  
• FAQ по опционам для сотрудников
  
• Документация для конвертируемого займа в АО
  
• Документация для конвертируемого займа в ООО
  
• Документация для SAFE в АО
  
• Документация для SAFE в ООО
  

Автор статьи – Егор Ларичкин, управляющий партнер юридического бутика Larmann Legal, который помогает стартапам, инвесторам, традиционным компаниям и частным лицам по множеству вопросов.

#стартапы #инвестиции #конвертируемыйзаем