Договор конвертируемого займа после недавних правок в закон

2 июля 2021 года вступил в силу закон о конвертируемых займах. В этой статье мы разбираем, что изменилось, отвечаем на вопрос, что будет с конвертируемыми займами, которые были заключены до таких правок, а также представляем обновленную версию нашего типового договора, так полюбившегося российским инвесторам и стартапам.

Если первый раз слышите о конвертируемом займе и хотите узнать как он работает, прочитайте статью. Если нужна документация, то вам сюда.

До внесения изменений в ФЗ «Об ООО» и ФЗ «Об АО» конвертируемый заем формально никак не регулировался российским правом, а юристы бились в попытках придумать ту или иную схему. Чаще всего конвертируемый заем структурировали как сочетание корпоративного договора и обычного займа. Инвестор давал стартапу деньги, а стартап обещал обеспечить, что в будущем его акционеры примут решение об увеличении уставного капитала стартапа и о принятии инвестора в состав участников стартапа. Часто акционеров делали полноценными сторонами договора.

Нотариуса чаще всего никто не привлекал, потому что ни корпоративный договор, ни договор займа не требуют нотариальной формы. Правда, у конвертируемого займа в российских реалиях была одна неприятная особенность, на которую указывали многие: в случае отказа стартапа выдать доли инвестору принудительно получить их через суд не получилось бы. Суды говорили о том, что они не могут вторгаться в исключительную компетенцию общего собрания участников и своим решением подменять решение общего собрания. На практике проблема решалась согласованием неустоек, использованием опционов на приобретение долей, залогом долей или просто упованием на репутационные риски стартапа. Но все равно многие инвесторы скептично или с опаской относились к идее конвертируемого займа по российскому праву.

Конвертируемый заем урегулировали напрямую в обоих законах. Теперь для заключения договора требуется единогласное решение общего собрания участников, заверяемое нотариально, или единогласное решение собрания акционеров в случае АО. Участник, который не голосовал или голосовал против, вправе признать договор недействительным. Такое же единогласное решение требуется, если стороны захотят изменить договор или произвести уступку права инвестора на увеличение уставного капитала.

Сам договор в случае ООО нужно заверять нотариально, несоблюдение формы влечет ничтожность договора.

Еще нововведение в том, что информация о заключенном стартапом (в любой форме) конвертируемом займе будет отражаться в ЕГРЮЛ, там же будет отражаться информация о фигуре инвестора и о максимальном размере доли, которую он вправе получить, если стартап в форме ООО.

Если прошел срок займа или наступили обстоятельства, влекущие возникновение у инвестора права конвертировать долг в доли или акции стартапа (например, стартап привлек новый раунд финансирования, или стартап собирается купить стратегический инвестор), то инвестор должен обратиться с требованием об увеличении уставного капитала к нотариусу в случае с ООО или, соответственно, к держателю реестра акционеров для АО. Эти лица уведомляют стартап и, если в течение 14 рабочих дней от стартапа не поступят возражения, вносят изменения в ЕГРЮЛ или реестр акционеров, а инвестор становится участником стартапа. Инвестор и стартап могут и совместно обратиться к нотариусу или держателю реестра акционеров – в этом случае ждать 14 рабочих дней не придется.

Если же стартап возражает, то нотариус или держатель реестра акционеров не станут вмешиваться в конфликт сторон и отправят их в суд. Зато если арбитражный суд подтвердит правоту инвестора, инвестор сможет получить свои доли или акции автоматически.

Заключать сами договоры стало сложнее и дороже, так как сейчас потребуется привлекать для этого всех участников стартапа и нотариально заверять договор в ООО. С другой стороны, решили проблему с принудительным получением долей и акций инвестором. Теперь это можно сделать через арбитражный суд. Да и в принципе хорошо, что теперь не будет дискуссий о том, можно ли заключать конвертируемый заем в России и как это делать.

Если коротко, то можно жить спокойно. Собирать общее собрание и идти к нотариусу не нужно. Инвестор, который хочет получить долю через суд, сможет это сделать. Обоснование таких выводов читайте ниже.

П. 2 ст. 422 ГК РФ недвусмысленно говорит, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В поправках в корпоративные законы не было ничего о том, что они будут действовать с обратной силой, поэтому расстраиваться и бежать собирать акционеров и перезаключать договор у нотариуса не нужно.

С другой стороны, п. 2 ст. 4 ГК РФ говорит, что по отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. На практике это означает, что возможны 2 ситуации:

Для начала разберемся со второй ситуацией. Может ли инвестор в случае отказа стартапа увеличить уставный капитал в его пользу пойти с требованием к нотариусу или в суд? П. 15 ст. 19.1 ФЗ «Об ООО» предполагает, что инвестор должен обратиться с требованием об увеличении уставного капитала к нотариусу, при этом нет условия о том, что это должен быть именно тот нотариус, который удостоверял договор. Поэтому инвестор может обратиться к любому нотариусу. Правда практического смысла в этом все равно будет немного, так как стартап наверняка предъявит возражения нотариусу, и придется идти в суд. То же самое можно сказать и про обращение с требованием к держателю реестра акционеров.

А как быть с обращением в суд? П. 20 ст. 19.1 ФЗ «Об ООО» предусматривает, что в случае невыполнения требования инвестора об увеличении уставного капитала, в том числе представления нотариусу возражений стартапа, инвестор вправе потребовать увеличения уставного капитала в судебном порядке. Это означает, что закон не выдвигает такого обязательного условия для инвестора как предварительное обращение с требованием к нотариусу, а значит инвестор может сразу обратиться в суд и получить свои доли. То же самое и для АО.

Что касается первой ситуации, когда право инвестора на увеличение уставного капитала созрело до вступления поправок в силу, но по причине отказа стартапа инвестор не был принят в состав участников, то, по нашему мнению, даже в этом случае инвестор вправе обратиться в суд, и суд не должен ему отказать. На месте инвестора мы бы ссылались на то, что заключенный им договор и старое законодательство никак не регулировали специфический вопрос принудительного исполнения договора конвертируемого займа в суде, а также на то, что правила о действии закона во времени не должны влиять на условия реализации инвестором его конституционного права на судебную защиту, гарантированную ст. 46 Конституцией РФ.

Не лишним будет также сослаться на п.п. 3-4 ст. 1 ГК РФ, требующие от сторон сделки действовать добросовестно и не позволяющие извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (коими являются неправомерный отказ стартапа выделить доли инвестору и попытка стартапа помешать инвестору защитить его права в суде).

В ближайшее время мы представим документацию для проведения конвертируемого займа в АО, а также расскажем, как может работать SAFE в российском правовом поле в ООО и АО, и предложим документацию. Также в течение месяца мы сделаем анонс образовательного курса для стартапов и инвесторов, в ходе которого осветим множество вопросов, среди которых:

Чтобы следить за обновлениями, подписывайтесь на нас в Facebook.

Авторы статьи – Егор Ларичкин и Роман Бузько из юридической фирмы Buzko Krasnov, в рамках которой они консультируют инвесторов и стартапы про праву России и США, а также координируют их деятельность в других юрисдикциях.

#стартапы #инвестиции #конвертируемыйзайм