Cубсидиарная и прочая ответственность собственников и руководителей бизнеса

"Ты отвечаешь? Отвечаю!"

Руководство от экспертов Центра taxCOACH®

За что и чем отвечают руководители и собственники бизнеса по долгам и налоговым обязательствам компании — настолько емкая и сложная тема, что и у тех, и у других, судя по вопросам на наших семинарах и обращениям клиентов, в голове все еще полная каша. Несмотря на то, что это уже четвертая актуализация статьи.

Понимание где, когда и при каких обстоятельствах возможна личная ответственность владельца и управленца бизнеса необходимо не только для выстраивания сбалансированной юридической модели этого бизнеса, но и для поиска механизмов защиты своих интересов (если вы кредитор), распределения и фиксации зон ответственности (если «у руля» стоит несколько самостоятельных руководителей).

Субъект: руководитель организации

Ответственность: административная, уголовная

Чем предусмотрена: КоАП РФ, Уголовный кодекс РФ

Законодательство содержит огромное количество стандартов, правил, порядков и процедур, за нарушение которых не только сами юридические лица, но также их руководители привлекаются к административной и, если итог деяния более плачевный, к уголовной ответственности. Не отбили и не выдали кассовый чек покупателю, не уведомили соответствующий орган о заключении трудового договора с мигрантом, нарушили срок извещения учредителя компании о внеочередном собрании участников общества — получайте штраф, как на само это общество, так и на его директора. С конкретными рисками лучше ознакомиться заранее в зависимости от сферы деятельности, почитав на досуге КоАП РФ и УК РФ. Размеры штрафов могут быть существенными. Из самого печального: дисквалификация руководителя и, конечно, лишение свободы.

Что касается уголовной ответственности именно за налоговые преступления (ст.ст. 198, 199, 199.1, 199.2, 199.3, 199.4 УК РФ), то тут есть несколько нюансов.

С 2020 года установлены новые пороги привлечения к уголовной ответственности за неуплату налогов. До 2,7 млн. для физических лиц. И до 15 млн. для юридических лиц. Стоит заметить, средний размер доначислений на одну ВНП составляет 32 млн.руб. То есть любая среднестатистическая налоговая проверка дает основания для возбуждения уголовного дела (конечно, если налогоплательщик не погасил предъявленные доначисления).

Уголовная ответственность может наступить и за неуплату страховых взносов. Порог привлечения к ответственности тот же, что и по налогам. На такие преступления распространяются те же статьи (ст. 198, 199 УК РФ). Однако и здесь есть нюансы. Отдельно выделены преступления за неуплату страховых взносов на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и проф. заболеваний (ст. 199.3, 199.4 УК РФ). По ним порог привлечения ниже: 1,8 млн. руб. для физических лиц; 6 млн. для юридических.

Отдельный акцент на ст. 199.2 УК — сокрытие имущества от взыскания налогов и страховых взносов. Лихие собственники или руководители бизнеса, почуяв неладное и держа в руках только что врученное решение налогового органа о назначении выездной проверки, лихорадочно ищут способ вывести деньги или имущество из-под потенциального взыскания. А зря. Этот состав преступления — очень формальный. Доказывается относительно легко. Факт перечисления денег, отчуждения имущества и даже направление выручки в обход потенциального недоимщика сразу на поставщиков и подрядчиков — преступление. (Определение СК по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 21 октября 2020 г. по делу №7У-14192/2020[77-2742/2020], Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 22 января 2020 г. по делу №7У-1008/2019[77-18/2020-(77-57/2019)]) Конечно, если стоимость его стартует от 2,25 млн. рублей.

Субъект: руководители организации (единоличные и члены коллегиального органа)

Ответственность: возмещение ущерба

Чем предусмотрена: ст. 53.1 ГК РФ, ст. 44 ФЗ «Об ООО», ст. 71 ФЗ «Об АО». Так же см.: Постановление Пленума ВАС РФ в Постановлении от 30 июля 2013 г. № 62.

Вполне логично, что исполнительный орган Общества, будь то директор, президент, управляющий или член правления, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах возглавляемой им компании (так велят соответствующие законы — «Об ООО» и «Об АО»). В том случае если он, нарушая эти принципы и пользуясь своим положением, причинит ущерб организации: например, заключит сделку в нарушение интересов собственников (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 19.03.2021 по делу № А65-6274/2019) и/или в обход обязательной процедуры ее согласования с ними (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 19 марта 2020 г. по делу № А14-3607/2018), оказавшуюся невыгодной для компании — причиненный ущерб можно с него взыскать. Причем в полном размере.

Кто может потребовать от «плохого» директора возмещения убытков? Новый директор от имени компании, например. Или учредители (участники, акционеры) компании.

Однако сомнений в законности сделки не достаточно. Презюмируется, что директор действовал добросовестно (Определение Верховного Суда РФ от 10 апреля 2017 г. №303-ЭС15-17925), а деловые решения приняты в интересах компании. Поэтому в суде необходимо доказать причинение ущерба. Это возможно, если в действиях директора есть совокупность обстоятельств: противоправное поведение + наличие убытков + причинная связь между противоправным поведением и убытками.

Возникает резонный вопрос — где провести черту между предпринимательскими рисками и противоправным поведением? Ответ на вопрос давно сформулировал Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 30 июля 2013 г. № 62. Позиции из Постановления до сих пор применяются в спорах (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 марта 2021 г. по делу №А44-530/2015, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 апреля 2021 г. по делу № А56-29799/2020).

из указанного Постановления…

Сам факт убыточности деятельности или других негативных последствий, конечно, не является доказательством неразумности и/или недобросовестности действий директора, поскольку они могут быть следствием неблагоприятной экономической ситуации и других внешних факторов. Рисковый характер предпринимательской деятельности никто не отменял, в связи с чем возложить предпринимательские риски учредителей на директора, конечно, не получится. Однако можно считать, что практика сложилась.

Субъект: руководители и участники компании

Ответственность: административная или уголовная

Чем предусмотрена: УК РФ, КоАП РФ

Апогеем неразумного руководства организацией, как правило, становится ее банкротство. Помимо субсидиарной ответственности по ее долгам (подробнее далее), существует ответственность в принципе за доведение организации до банкротства, в том числе за сокрытие ее имущества.

За преднамеренное банкротство виновному лицу может грозить: штраф до 500 тыс. руб. или принудительные работы до 5 лет либо лишение свободы сроком до 6 лет со штрафом одновременно.

Однако далеко не каждое банкротство оборачивается уголовным делом. По статистике судебного департамента за 2020 год по ст. 196 УК РФ осуждено 15 человек. При этом на конец 2020 года в производстве арбитражных судов находилось чуть более 200 тыс. банкротных дел.

С 12.07.2021 ужесточена ответственность по ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство». Если преступление за преднамеренное банкротство инкриминируется контролирующему лицу или группе лиц, виновным лицам теперь грозит: штраф до 5 млн. руб. либо лишение свободы сроком до 7 лет со штрафом и лишением права занимать управленческую должность.

Предполагаем, что ужесточение ответственности повысит интерес к статье со стороны правоохранительных органов. Это подчеркивается и в пояснительной записке к законопроекту о внесении соответствующих изменений:

Субьект: контролирующие компанию лица на протяжении трех лет до ее исключения из ЕГРЮЛ

Ответственность: имущественная

Чем предусмотрена: п. 3.1 ст. 3 ФЗ «Об ООО»

Бросить компанию, надеясь на исключение ее из ЕГРЮЛ по решению налогового органа, как способ не рассчитываться по ее долгам — тоже плохая идея. Закон «Об ООО» прямо предусматривает, что в этом случае претензии по обязательствам общества можно предъявить контролирующим его лицам (п. 3.1 ст. 3 закона):

Для этого необходимо выполнить два условия:

Первое — Общество с ограниченной ответственностью исключили из ЕГРЮЛ по решению налогового органа как недействующее;

Второе — необходимо доказать, что неисполнение его обязательств вызвано недобросовестными или неразумными действиями руководства ООО.

Обращаем внимание, что такой вид ответственности установлен только для обществ с ограниченной ответственностью. Дополнительные нюансы можно узнать здесь.

Субъект: виновное контролирующее компанию лицо

Ответственность: гражданско-правовая ответственность за причинение ущерба государству в виде неуплаченных налогов

Чем предусмотрена: общими нормами об ответственности с учетом позиции судов (Постановление Конституционного суда от 08.12.2017 № 39-П; Определение ВС РФ от 27.01.2015 № 81-КГ14-19)

В арсенале контролирующих органов есть еще один серьезный инструмент для взыскания недоимок, а именно: взыскание ущерба с контролирующих организацию физических лиц в рамках уголовного дела.

С учетом позиций высших судов (Определение ВС РФ от 27.01.2015 № 81-КГ14-19, Постановление КС РФ от 08.12.2017 № 39-П), схема взыскания доначислений по налоговым проверкам может выглядеть следующим образом:

Если организация не обжаловала в суде результаты проверки или обжаловала, но суд поддержал налоговую инспекцию и признал организацию виновной в совершении налогового правонарушения, в случае неуплаты инспекция может прибегнуть к процедуре банкротства и заявить о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности (подробности все еще далее).

В то же время, если налоговое правонарушение содержит в себе признаки уголовного преступления (ст. 199, ст. 199.1, 199.4 УК РФ), то контролирующие организацию лица могут быть обязаны возместить причиненный своими действиями ущерб бюджету.

Обязанность возместить причиненный ущерб бюджету сохранится, даже если в отношении контролирующих лиц (директор, учредитель, член Совета директоров) уголовное дело было прекращено по так называемым нереабилитирующим основаниям — вследствие истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности (по ч.1 ст.199 УК РФ он составляет всего 2 года) или вследствие акта амнистии.

Однако потребовать возмещения ущерба налоговый орган сможет только при условии, если все механизмы для взыскания исчерпаны, в том числе, если недоимку не удалось взыскать в рамках банкротства организации (Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 2 марта 2021 г. № 73-КГ20-5-К8 по делу № 2-2686/2019). За остальными подробностями и нюансами сюда.

Субъект: любое взаимозависимое лицо (юридическое и физическое)

Ответственность: полная ответственность по долгам организации

Чем предусмотрена: ст. 45 Налогового кодекса РФ

На сегодняшний день перевод финансово-хозяйственной деятельности на другую (формально независимую) операционную компанию с сокрытием фактических владельцев компаний за номинальными лицами не дает ровным счетом ничего, если вы предполагали «обрезать хвосты» в виде накопленных налоговых рисков.

В случае выявления недоимки в рамках налоговой проверки налоговые органы могут предъявить в суд требование о признании новой операционной компании зависимой и взыскать с нее всю сумму числящейся налоговой задолженности «брошенной» компании.

Для этого необходимо два условия:

1) Зависимость компаний, установленная в судебном порядке.

Доказательствами такой зависимости могут стать (Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 16 сентября 2016 г. по делу № А40-77894/2015, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 1 августа 2019 г. по делу № А54-382/2018, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18 ноября 2020 г. по делу № А76-21416/2019):

2) Поступление на счета зависимой компании выручки или имущества должника.

И речь здесь идет не только о простом получении зависимой компанией выручки «по письму» в адрес третьего лица. Расторжение договоров и заключение с теми же контрагентами договоров от имени новой организации на сопоставимых условиях также соответствует этому условию!

При названных обстоятельствах материнские, дочерние компании, а также формально независимые, но обладающие признаки «дубликата» компании несут ответственность за неплательщика налогов в полном объеме. Мы это так и называем: ответственность «за того парня».

При этом бремя налоговой ответственности за компанию-неплательщика при выполнении выше перечисленных условий несут и юридические, и физические лица.

Субъект: контролирующее лицо (неважно, учредитель, директор или уборщица). Тот, кто реально управляет организацией.

Ответственность: субсидиарная (дополнительная), по долгам организации в случае недостаточности ее имущества.

Чем предусмотрена: гл. III.2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Так же см.: Постановление Пленума ВС РФ от 21 декабря 2017 г.№ 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве». Письмо ФНС РФ от 29 июня 2017 г. №СА-4-18/12520@ «О направлении обзора судебных актов»

Для начала что означает — субсидиарная? Это значит, что размер ответственности равен совокупному размеру всех требований кредиторов, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Закон возлагает субсидиарную ответственность на Контролирующих должника лиц (КДЛ). Это физические или юридические лица, которые не более чем за 3 года до возникновения у компании признаков банкротства, а также после их возникновения и до принятия судом заявления о банкротстве контролировали (имели возможность и право) принимаемые в компании решения, в том числе по заключаемым сделкам от ее имени, определению их условий.

При этом вина предполагается, если доказано одно из следующих обстоятельств:

Важно! При передаче дел арбитражному управляющему позаботьтесь о том, чтобы первичные документы бухгалтерского учета были подшиты по тематическим папкам, составлены описи каждого (!) документа. Не лишним будет отфотографировать каждый (!) документ. Перед передачей дел сделайте документальный аудит. Причем не за 50 тыс. рублей, когда аудитор составляет заключение по заранее написанному шаблону, а именно документальный. Истребуйте у контрагентов недостающее, чего бы вам это не стоило.

Пока наиболее распространенными поводами привлечения учредителей и руководителей должника к субсидиарной ответственности остаются:

Еще один интересный аспект — использование номиналов для прикрытия от ответственности. Судебная практика демонстрирует, что принятие решения о смене фактических руководителей и учредителей компании на номинальных лиц из числа друзей, сотрудников и родственников не только не препятствует привлечению к субсидиарной ответственности собственников бизнеса и настоящих руководителей, но и является косвенным доказательством вины.

Решение собственников «бросить» компанию-должника, отправив на присоединение к номинальной структуре в отдаленный регион Российской Федерации, также не помогает уйти от ответственности, поскольку на этот случай предусмотрена упрощенная процедура признания отсутствующего должника банкротом. И теперь этой недешевой процедурой кредиторы пользуются все чаще и чаще, если есть понимание, что у бывшего руководителя или собственника есть личное имущество, которое можно отнять.

Важный нюанс: с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности можно обратиться в ходе любой процедуры банкротства! Не дожидаясь завершения конкурсного производства. Хоть на следующий день после введения наблюденияСм. п. 1 ст. 61.14 Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Подробнее о субсидиарной ответственности на основе «ручного» анализа 375 арбитражных дел 2017-2019 гг. смотрите в нашем Гиде®

Поэтому переходим к личному банкротству…

Количество банкротств физических лиц неумолимо растет. Благодаря чему, при невозможности (или недостаточности) взыскания чего-либо с руководителей и учредителей в рамках привлечения их к субсидиарной ответственности, есть все шансы что-то заполучить через их личное банкротство (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 3 февраля 2021 г. по делу № А57-2120/2020, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 ноября 2020 г. по делу № А40-256521/2019).

Формулировка судов на этот случай такая: задолженность физического лица, возникшая в результате привлечения его к субсидиарной ответственности перед кредитором обанкротившейся компании, является денежным обязательством и может служить основанием для возбуждения в отношении физического лица процедуры банкротства.

В связи с этим контролирующим лицам компаний — «банкротов» стоит опасаться возбуждения в отношении них процедуры банкротства, если:

Основная неприятность попадания в процедуру личного банкротства состоит в возможности кредиторов оспаривать сделки физиков-должников, в том числе заключенные брачные контракты и договоры дарения имущества

Но это еще не самое страшное…

По общему правилу, после завершения расчетов с кредиторами должник (физическое или юридическое лицо), признанный банкротом, освобождается от дальнейшего исполнения требований кредиторов. Однако это общее правило имеет ряд существенных исключений.

И главное из них как раз касается требований кредиторов о привлечении физического лица, как контролирующего лица, к субсидиарной ответственности.

Иными словами, требования кредиторов после признания гражданина банкротом сохраняют силу независимо от того, были они заявлены в рамках процедуры банкротства физического лица и включены в реестр кредиторов либо нет, и могут быть предъявлены кредиторами после окончания производства по делу.

Таким образом, участники и руководители признанного банкротом общества, привлеченные к субсидиарной ответственности, не смогут избавиться от нависшего над ними долга. Возбуждение процедуры банкротства ни самим лицом в отношении себя, ни каким-либо кредитором в этом не поможет. Такой долг, к сожалению, списать нельзя.

В результате, задолженность, возникшая в рамках привлечения к субсидиарной ответственности, числится за контролирующими лицами обанкротившейся компании бесконечно вплоть до ее погашения. И бесконечно — это не преувеличение для красного словца. Не погашенная задолженность по «субсидиарке» умершего должника переходит его наследникамп. 22 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 1 (2020) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 10 июня 2020 г.) на общих основаниях. Только вдумайтесь. Если привлеченный к субсидиарной ответственности должник не успел погасить долги обанкротившейся компании в период своей жизни, это предстоит сделать его наследникам.

По закону руководитель, придя к выводу о неплатежеспособности компании, обязан в течение месяца обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ее банкротом. Обязанность введена с целью предотвращения более масштабных негативных последствий для кредиторов, чтобы компания не могла принимать на себя дальнейшие невыполнимые денежные обязательства.

Именно с первопричиной включения в законодательство этого основания ответственности связана ключевая ее особенность — привлечь руководителя (и только руководителя) к субсидиарной ответственности за несвоевременную подачу заявления должника можно далеко не по всем обязательствам, на удовлетворение которых не хватает имущества Общества. Он несет ответственность лишь по тем из них, которые возникли по истечении срока, отведенного для подачи такого заявления.

Поэтому на практике все судебные споры привлечения руководителя (ликвидатора) должника к субсидиарной ответственности связаны с установлением даты возникновения обязанности по самостоятельной подаче заявления о банкротстве.

Для руководителя установлен один месяц, а для ликвидатора — 10 дней для подачи заявления с момента наступления одного из перечисленных ниже обстоятельств:

По сути, все перечисленные обстоятельства пересекаются друг с другом и на практике (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18 февраля 2021 г. по делу № А34-170/2017) сводятся к доказыванию наличия у Общества признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества. Для решения этого вопроса мы предлагаем исходить из подхода, сложившегося в судебной практике на основе системного толкования норм о банкротстве, к определению финансовой неплатежеспособности должника и недостаточности имущества:

Просто направление кредитором претензии должнику об уплате задолженности и неисполнение ее в срок не является доказательством неплатежеспособности должника. При этом во всех делах суды учитывают тот факт, что обязательства не исполняются именно вследствие отсутствия каких-либо активов у Общества.

Срок подачи самостоятельного заявления должника о банкротстве определяется в следующем порядке:

Собственно за нарушение этих сроков руководителю, а также иным лицам (!), которые обязаны были принять соответствующее решение, и прилетит «субсидиарка». Своя, личная, персональная. Даже если в самом факте банкротства был невиноват.

Для определения пределов такой специальной формы субсидиарной ответственности все обязательства компании-должника можно разделить на две группы: те, которые послужили реальной причиной банкротства и те, которые возникли после появления признаков банкротства. За неподачу заявления о самобанкротстве привлечь руководителя должника к ответственности можно только за вторые. По первой группе обязательств руководитель привлекается к ответственности по общим основаниям.

При этом не имеет значения, какое обязательство не смог погасить должник: не заплатил налоги, не вернул кредит, не оплатил товары (работы, услуги) в установленный договором срок.

Зато кредитор, обязательства перед которым возникли по истечению месяца с момента возникновения у компании признаков банкротства, может рассчитывать на исполнение обязательств перед ним за счет директора в любом случае.

Очевидно, что на практике для привлечения к субсидиарной ответственности по рассматриваемому основанию важно не только, чтобы у Общества числилась неоспариваемая /подтвержденная решением суда задолженность более трех месяцев, но и отсутствовали активы для ее погашения.

Подробнее о практических нюансах субсидиарной ответственности читайте в Гиде по субсидиарной ответственности на основе анализа арбитражной практики сплошным методом;

Субъект: директор и контролирующие лица.

Ответственность: по долгам организации в случае отсутствия у ее имущества.

Чем предусмотрена: ст. 61.14 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

Теперь, развивая тему, представим, что руководитель компании-должника не подал заявление о банкротстве возглавляемой им компании и вроде бы должен нести ответственность. Но кредиторы как ни старались, возбудить процедуру банкротства не смогли. Например, заявление было возвращено судом в связи с отсутствием средств для возмещения судебных расходов на проведение процедуры банкротства. Есть такое основание у суда. Или, скажем, производство по делу о банкротстве прекращено по тем же основаниям и привлечь директора к ответственности не успели.

Как быть кредиторам в таком случае? Неужели директор уйдет невредимым? Сейчас есть возможность привлечь контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности вне рамок процедуры банкротства (Определение СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10 июня 2021 г. по делу №А56-69618/2019).

Заявление о привлечении директора к субсидиарной ответственности в данном случае:

Если заявление о банкротстве возвращено — с иском о субсидиарный ответственности может обратиться только налоговый орган. А если процедура банкротства была прекращена — то любой кредитор.