Госзаказчик просит вас подать на аукцион заявки от двух ваших компаний. Чем это грозит?
Update на 01.09.23: с 1 сентября заявляться на торги чисто формально, без намерения выиграть, нельзя ⛔ не только конкурентам, а также неаффилированным компаниям одной группы, но и компаниям с одним директором или учредителем, которые ранее могли ссылаться на иммунитет.
Компании, регулярно участвующие в госзакупках, хорошо знают, как заказчики не любят несостоявшиеся закупки и заключение договора с единственным поставщиком (особенно, если это требует согласования с Федеральной антимонопольной службой).
Поэтому во многих случаях (иногда по собственной инициативе, иногда – непосредственно по просьбе заказчика) бизнес выходит на торги несколькими своими компаниями.
Причем, зачастую предприниматели думают, что лучше, если такие компании будут формально неаффилированными.
Разберемся, можно ли подавать заявки на тендер от двух компаний одной группы.
Спойлер: Можно, если:
В группе есть внутренняя конкуренция и обе компании действительно будут пытаться выиграть торги,
либо
обе компании управляются одним генеральным директором либо более чем на 50% принадлежат одному учредителю (акционеру).
Если ситуация иная, то однозначно не стоит:
- подавать заявку и после не подавать ценовые предложения от одной из компаний
- подавать заявку от одной из компаний с недостатками, которые повлекут ее отклонение
- подавать заявки на ряд тендеров и «выигрывать» их по очереди
- подавать заявки с одного IP-адреса, подписывать одним и тем же доверенным сотрудником, готовить заявки на одном компьютере и т.п.
В противном случае компании ждет:
- административная ответственность в размере до 50% стоимости контракта (но не менее 100 тыс. рублей и не более 1/25 годовой выручки)
- уголовная ответственность с максимальной санкцией до 7 лет лишения свободы
Подробности читайте ниже.
Эту заметку меня побудило написать заседание Конституционного суда РФ, на котором слушалось дело самарской группы «Кошелев-проект», обратившейся с заявлением о проверке конституционности положений Закона о защите конкуренции о критериях подконтрольности компаний группы одному лицу, которые предоставляют иммунитет в отношении запретов заключения соглашений, ограничивающих конкуренцию.
Это дело представляет особый интерес поскольку поднимает вопрос формального применения права антимонопольным органом и судами.
Так, признавая формальное корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство компаний одной группы, то есть фактическое поведение компаний группы как единого хозяйствующего субъекта, антимонопольная служба, а вслед за ней и суды, тем не менее, применяют к компаниям такой группы положения антимонопольного законодательства, регулирующие поведение конкурентов, и отказывают в применении к такой группе исключений, предусмотренных для компаний, юридически подконтрольных одному лицу.
Поскольку мы думаем, что этот вопрос будет интересен достаточно узкому кругу читателей, мы выделили его в отдельный материал который можно прочитать на нашем сайте.
А здесь мы рассмотрим общие подходы к рассмотрению споров о сговорах на торгах.
Несмотря на то, что запрету сговоров на торгах в российском законодательстве уже более 30 лет (впервые норма была введена еще Законом РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках), и существует обширная судебная практика по таким кейсам, сговоров меньше не становится.
Закон о защите конкуренции квалифицирует в качестве сговора на торгах и запрещает соглашения между конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
При этом под соглашением понимается как договоренность в письменной форме, так и договоренность в устной форме.
Признаки сговора на торгах:
- проявление участниками незаинтересованности в победе на аукционе, отсутствие соперничества на каждом этапе аукциона без объективных причин
- пассивные действия участников аукциона, заключающиеся в отсутствии предложений участников о дальнейшем снижении цен контрактов
- заключение контрактов с минимально возможным понижением начальной максимальной цены
- участие одних и тех же компаний в нескольких тендерах, в каждом из которых победителем становились разные участники по очереди (разделение лотов, разделение аукционов между участниками)
- существенное снижение участниками, участвующими в сговоре, цены аукциона, влекущее отказ иных участников аукциона, введенных в заблуждение такой стратегией поведения, от конкурентной борьбы, с последующим предложением одним из участников сговора на последних секундах аукциона цены, незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона, и признанием такого участника победителем аукциона
- реализация продукции непосредственно до или после аукциона одним участником другому при условии, что поведение участников на аукционе не создавало конкурентную борьбу
- единый «цифровой след» участников (подача заявок с одного IP адреса, подготовка файлов заявок на одном компьютере или одним пользователем, подача заявок одним и тем же лицом по доверенности и пр).
Указанные действия участников торгов могут быть квалифицированы как сговор при наличии следующих условий:
- Информированность участников о действиях друг друга
- Отсутствие связи действий с объективными обстоятельствами (экономическими причинами).
При этом, зачастую «информированность» сама по себе не доказывается, а делается вывод о том, что при отсутствии экономической обоснованности участниками могли быть совершены такие действия только при наличии их информированности о действиях друг друга и заблаговременной договоренности об их совершении.
Перечисленные признаки могут быть выявлены антимонопольной службой в результате собственного мониторинга (который на сегодня во многом автоматизирован) либо после получения информации от любого заинтересованного лица.
В этом случае, скорее всего в отношении компаний будет возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.
Избежать ответственности обвиняемые компаний смогут в двух случаях:
- либо если, как указано выше, докажут экономическую обоснованность своих действий (почему компания подала заявку, но не делала ценовые предложения, почему допущена ошибка в заполнении заявки на тендер, и тд)
- либо если докажут подконтрольность подозреваемых компаний одному лицу.
При этом иммунитет предоставляет не любая аффилированность компаний между собой, а именно подконтрольность одной компании другой или подконтрольность обеих компаний третьему лицу по одному из двух оснований:
- распоряжение более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) юридического лица;
- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Если доказать наличие таких обстоятельств не удалось, то компании и их руководителей ждет:
- административная ответственность в размере до 50% стоимости контракта (но не менее 100 тыс рублей и не более 1/25 годовой выручки)
- уголовная ответственность с максимальной санкцией до 7 лет лишения свободы.
Что делать?
Очевидно, не подавать заявки на тендеры от разных компаний группы для целей формального участия, не планируя реально конкурировать за контракт.
Если все же такая подача необходима, имеет смысл делать это компаний, которые соответствуют описанным выше критериям подконтрольности, при этом все-таки, не допуская недобросовестного поведения, как например, выдавливание других участников с торгов путем применения схем таран/карусель.
Хотите больше подобных историй — подписывайтесь на наш канал в Телеграм
У меня не было практики с торгами, но чисто логически это странно: как подконтрольность одному лицу делает менее общественно опасными участие этих двух компаний в торгах, если они все равно просто создают их видимость?
В случае, если это не приводит к введению в заблуждение иных добросовестных участников торгов, то в целом ничьи права не нарушаются, поэтому и общественной опасности нет.