Ограничение ответственности фаундеров в SPA
Основной стратегией защиты прав инвестора в венчурных сделках является требование для себя особых, привилегированных прав, о которых в нашем блоге есть целый цикл статей. Помимо получения таких прав, инвесторы обычно ожидают от фаундеров, что те будут нести более строгую личную ответственность как за свои действия/бездействие, так и за состояние дел компании, в которую приходит инвестор.
Поэтому виды и пределы ответственности фаундеров становятся отдельным предметов переговоров наравне с общими условиями сделки, и здесь уже перед фаундерами стоит задача «защищаться» от того, чтобы в будущем не оплачивать любые штрафы и убытки компании из своего кармана. В данной статье мы расскажем об общих подходах к ограничению ответственности фаундеров за несоответствие действительности данных им заверений и гарантий при продаже доли компании-таргета инвестору и заключении Share Purchase Agreement.
Ключевые соглашения
Основные документы сделки по венчурному финансированию обычно включают договор купли-продажи акций (Share Purchase Agreement или SPA) или, как вариант, договор подписки на акции (Share Subscription Agreement или SSA). Оба вида соглашений связаны с приобретением инвестором доли в компании, поэтому для простоты восприятия будем использовать только понятие SPA.
Ситуации, в которых фаундеры должны нести прямую личную ответственность, в основном связаны с уплатой неустоек или компенсацией убытков, возникающих из-за нарушений заявлений и гарантий, предусмотренных SPA, а также с солидарной ответственностью фаундеров по обязательствам компании-таргета.
Заявления и гарантии (Representations and Warranties, R&W) представляют собой формально зафиксированные в SPA и имеющие юридическую силу утверждения, сделанные фаундерами и самой компанией-таргетом относительно фактов или состояния дел компании, имевших место в прошлом и существующих в настоящем.
Механизмы защиты интересов фаундера
Так каким образом фаундеры могут ограничить свою ответственность и защитить себя при формулировании положений об ответственности за несоответствие действительности R&W в SPA?
1. В целом ограничить перечень заверений и гарантий, насколько это будет приемлемо для инвестора. Эта рекомендация не является инструментом ограничения ответственности, но логика здесь проста: чем меньше мы гарантируем или обещаем, тем меньше поводов для привлечения к ответственности за несоблюдение таких обещаний.
Такой вариант может сработать, если вы обладаете действительно уникальной идеей, запатентованной технологией, в которой инвестор заинтересован настолько, что будет согласен на получение от вас R&W только относительно ключевого актива, и не будет сильно настаивать на каких-либо менее существенных условиях.
2. Раскрыть перед инвестором те обстоятельства, наличие которых уже сейчас с большой долей вероятности могут быть триггерами к возникновению убытков в будущем.
Зачастую в сделках драфты SPA готовят юристы инвестора, и они уже содержат в себе отдельный раздел с перечнем R&W, которые инвестор ожидает получить от фаундеров. Этот раздел нужно обязательно изучить одним из первых и, если обнаружили в нем какие-либо несоответствующие действительности пункты, проинформировать об этом инвестора путем составления Disclosure Letter.
3. При формулировании положений заверений и гарантий использовать критерии и оговорки. Включение в текст заверений и гарантий критериев и оговорок может значительно сузить сферу ответственности фаундеров.
Критерии – это условия или ограничения, которые определяют границы ответственности фаундеров. Они могут включать формулировки, ограничивающие объем предоставляемых R&W, а также исключения для определенных ситуаций. Вот несколько примеров используемых критериев:
- Критерий осведомленности (“to the best of our knowledge”) ограничивает ответственность фаундеров только той информацией, которая им известна на момент заключения сделки. Это означает, что фаундеры не несут ответственности за обстоятельства или факты, которые, возможно, уже и существовали на тот момент, но не были известны.
- Критерий существенности (“materiality”) ограничивает ответственность фаундеров только за те нарушения, которые могут существенно повлиять на бизнес или сделку. Например, фаундеры дают заверение о том, что все документы, связанные с переходом прав на IP от работников к компании, оформлены с критерием materiality. И если в будущем будет выявлено, что с одним из работников, проработавшим 2 недели и написавшим 10 строк кода, не оформили необходимые документы, это не будет считаться нарушением.
- Критерий ограниченного времени (“time-limited”) устанавливает временные рамки, в течение которых действуют R&W. По истечении этого срока фаундеры освобождаются от ответственности за соответствующие обязательства. Например, фаундеры заявляют, что финансовая отчетность за последние два года деятельности компании составлена в полном соответствии с требованиями, и гарантируют, что это заверение действует в течение 12 месяцев после заключения сделки. После этого срока фаундеры не несут ответственности за возможные нарушения в порядке подготовки финансовой отчетности.
- Критерий разумных усилий (“reasonable efforts”) предполагает, что фаундеры обязуются приложить разумные усилия для достижения определенного результата, но в полной мере не могут его гарантировать. Например, для выхода продукта на новый рынок необходимо открыть счет в иностранном банке, в котором очень жесткий внутренний комплаенс, и в открытии счета может быть отказано по не зависящим от фаундера причинам.
Оговорки — это уточнения или пояснения, которые помогают избежать неопределенности и четко определить, в каких случаях исключается применение ответственности за несоответствие действительности R&W, например:
- Оговорка об исключении известных рисков, в частности, раскрытых в Disclosure Letter. Например, базово фаундеры несут ответственность за любые убытки, связанные с предъявлением третьими лицами своих прав на IP компании, за исключением конкретных претензий и судебных споров, которые были раскрыты в Disclosure Letter.
Оговорка об изменении законодательства освобождает фаундеров от ответственности за несоответствие R&W в случае изменений законодательства после заключения сделки.
4. Установить верхний предел ответственности. Стандартные положения об ответственности для фаундеров и компаний могут предусматривать чрезмерно широкий и фактически ничем не ограниченный объем их ответственности в виде компенсации любых убытков, которые понес инвестор или компания. Целесообразно установить верхний предел ответственности фаундера.
Если фаундер нарушит данное им заверение или гарантию и из-за этого у инвестора возникнут убытки, то фаундер будет их компенсировать в размере не более чем согласованный предел.
Можно выбрать разные подходы в ограничении: например, установить предел в твердой сумме или в размере рыночной стоимости доли фаундера в компании.
5. Установить минимальный порог требований, с которыми инвестор может обратиться за компенсацией. Логика в том, чтобы ограничить право инвестора требовать компенсации каких-то незначительных убытков, поскольку и временные затраты, и расходы на урегулирование таких несущественных споров могут в совокупности выливаться в большие расходы, чем сама сумма требования.
6. Ограничить солидарную (вместе с ответственностью компании) ответственность фаудеров. Общие подходы включают:
- освобождение фаундеров от солидарной ответственности с компанией. Если фаундеры освобождены от нее, то в случае, если компания окажется ответственной за возмещение ущерба, инвестор не сможет предъявить претензии к личному имуществу фаундеров
ограничение солидарной ответственности до конкретных обстоятельств, таких как злонамеренное или умышленное нарушение SPA. В таком случае фаундер будет отвечать перед инвестором только за те убытки, которые возникли из-за их умышленных действий (например, обман, сокрытие важных фактов)
ограничение ответственности фаундеров до дополнительной ответственности. Это означает, что в случае нарушения обязательств инвесторы сначала должны привлекать к ответственности компанию за убытки и только затем фаундеров для покрытия оставшейся части ответственности, если компания не сможет полностью компенсировать ущерб
1. Установить срок для предъявления претензий. Для инвесторов установлен общий срок исковой давности для предъявления прав или требования компенсации, и в зависимости от конкретной юрисдикции он может быть достаточно продолжительным. Поэтому имеет смысл установить определенный ограниченный период с момента вхождения инвестора в состав акционеров, в который инвестор сможет обратиться с претензиями к фаундерам или компании по поводу возможных ложных заверений и гарантий. По истечении срока инвестор утратит свое право на предъявление претензий.
Заключение
Мы перечислили ряд работающих механизмов, позволяющих фаундеру эффективно ограничить свою ответственность за возможные убытки в связи с нарушением заверений и гарантий в SPA. При этом важно отметить, что изначально в документах, подготовленных инвестором, такие механизмы, как правило, не закладываются – это не в его интересах. Поэтому еще на стадии согласования всех условий фаундеру важно занять проактивную позицию, обсуждать и вносить свои предложения по формулировкам, добавлять критерии и оговорки, чтобы максимально себя обезопасить и достигнуть баланса сторон. На этом этапе фаундеру пригодится юрист, который подсветит возможные риски и сможет сыграть роль «плохого полицейского» в переговорах, если фаундер будет не готов прямо заявить инвестору о своих опасениях и интересах.
Автор: юрист REVERA Алена Прокопенко