Как бизнесу работать с самозанятыми и ненароком не увеличить штат работников

Бизнес любит работать с самозанятыми — заплатили вознаграждение по договору и на этом все. Никаких налогов и взносов, декретов, больничных, и расторгнуть просто. Идеальный вариант.

Какое-то время так и было. Но потом налоговая, а с ней и трудовая инспекция задумались – а не маскируют ли предприниматели трудовые отношения под договорами с самозянятыми? А если так, то государство недополучает налоги и сборы.

Сложился целый перечень признаков, по которым договоры с самозанятыми признают трудовыми. А это значит, что предприниматель-заказчик становится предпринимателем-работодателем со всеми вытекающими взносами, налогами, декретами, больничными и проверками условий труда.

Я пересмотрела около пятидесяти судебных решений и создала список таких «рискованных» признаков. В разделе с каждым признаком есть совет по оформлению договора.

Оплата работы самозанятого дважды в месяц или ежемесячная оплата в примерно одни и те же числа месяца.

Суммы вознаграждения из месяца в месяц одинаковые и не зависят от того, какой объем выполнил самозанятый.

Или самозанятый ежемесячно выполняет один и тот же объем стандартных задач, за которые получает одинаковую сумму.

Это все дает повод усомниться в природе договора.

Что сделать: устанавливать стоимость услуг или работ самозанятого в отдельных заданиях к договору. Вознаграждение должно зависеть от объема выполненных задач.

В договоре с самозанятым можно предусмотреть, что задачи самозанятый выполняет по заявкам Заказчика.

Например, самозанятый-блогер и оказывает услуги по рекламе Заказчика в своем аккаунте. Заказчик направляет блогеру-самозанятому задание:

Когда Заказчик будет направлять заявку блогеру-самозанятому в следующий раз, описание задачи будут уже другими. Задач может быть больше или меньше, а значит и вознаграждение тоже изменится. Сроки выплаты вознаграждения можно привязывать к дате выполнения задания.

Такая вариативность заданий по договору показывает, что у в отношениях заказчика и самозанятого не стабильное выполнение одних и тех же функций за одинаковые деньги, а разные задачи, сроки и размер оплаты.

Например, в этом решении суд отказал в признании договора трудовым, потому что оплата по договору зависела от объема выполненной работы.

Сравните два варианта задания для исполнителя:

Вариант 1.

Исполнитель оказывает заказчику услуги по разработке онлайн-курса по публичным выступлениям.

или

Вариант 2.

Исполнитель
- создает программу онлайн-курса по публичным выступлениям, состоящую из 10 тем
- подбирает не менее 3 спикеров для участия в записи видеоуроков для онлайн курса по публичным выступлениям
- составляет планы видеорудоков с указанием спикера для онлайн-курса
- составляет проекты домашних заданий к каждой теме для слушателей онлайн курса.

Во втором варианте видно, что результатом услуг будет программа из 10 тем, найденные спикеры, планы уроков, проекты домашних заданий. В первом варианте – абстрактный процесс по созданию курса.

Если исполнитель по итогам оказания пришлет акт по логике первого варианта, где напишет: оказаны услуги по созданию онлайн-курса на ХХ тысяч рублей, получится готовый признак трудового договора.

Что сделать: Прописывать задачи по типу второго варианта, ориентироваться на конкретный и измеримый результат, все по SMARту.

У судов и налоговой такая логика – если работник работает по трудовому договору, у него один работодатель; если исполнитель работает по гражданско-правовому договору, у него несколько заказчиков, ведь он предприниматель.

Что сделать: будет хорошим доводом при подтверждении нетрудового характера договора, если у исполнителя будут другие заказы, помимо вашего.

Длительный характер отношений – характерный признак, к которому очень цепляются.

К примеру, договор заключен на год, а после его завершения подписано дополнительное соглашение о продлении или заключен новый аналогичный договор.

Что сделать: проанализировать, насколько долго и активно вы планируете сотрудничать с исполнителем. Если это отношения сроком более полугода, если вы планируете часто давать задания, оплачивать работу примерно раз в месяц и исполнитель планирует работать только с вами, лучше задуматься о трудовом договоре.

В этом случае можно заключить срочный дистанционный трудовой договор (если он подходит по характеру работы).

Четкий график работы и отдыха, время отпуска в договоре – очень большой показатель трудовых отношений.

Вот, например, мнение Московского городского суда:

Исполнитель по гражданско-правовому договору сам определяет, когда работать и отдыхать. Его задача – вовремя выполнить задачу Заказчика. А будет ли он работать с 10 до 7 с понедельника по пятницу или будет работать ночами – это выбор самозанятого.

Что сделать: избегать в договоре пунктов о четком графике работы и отдыха.

Понятно, что бывают ситуации, когда важно, чтобы исполнитель был в офисе, приехал на встречу или быстро отреагировал на задачу.

Для этого можно, например, прописать в договоре пункт о том, что исполнитель обязан подтверждать получение задачи по электронной почте в течение 2-х часов, если задача поступила в период времени с 10 до 19 часов.

В самих заданиях предусматривать не только день выполнения услуг, но и время.

Пример задачи для самозанятого-маркетолога с фиксированным временем: присутствовать на встрече с веб-дизайнером 20.08.2021 года в 12:00 и согласовать дизайн сайта Заказчика.

При этом основной объем задач исполнитель сам распределяет по времени так, чтобы уложиться в общий срок.

Предположим, компания занимается онлайн-образованием. В штате есть преподаватели, в обязанности которых входит проводить онлай-занятия, проверять домашние работы. Заключать договор с таким же функционалом с самозанятым рискованно.

Мнение судов: почему сотрудники, которые делают одну и ту же работу, оформлены по-разному? Чем одни отличаются от других?

Что сделать: проанализировать штатное расписание, должностные инструкции работников, которые работают по трудовому договору. Функции исполнителей по гражданско-правовым договорам не должны совпадать с функциями работников по трудовым договорам.

Если исполнитель ничего не тратят в результате своей работы, то возникает вопрос, кто оплачивает расходы, которые неизбежны во время оказания услуг?

Вот здесь суд установил, что исполнитель не нес никаких расходов, как это характерно для гражданско-правовых договоров. А значит, это признак трудовых отношений.

Что сделать: исполнитель должен подтвердить расходы, которые у него возникают во время выполнения задач заказчика. Например, расходы на интернет, оплата лицензии программного обеспечения для оказания услуг, покупка или обслуживание оборудования.

Пример: фотограф оплачивает лицензию графического редактора и покупает карты памяти. Эти расходы могут покрываться вознаграждением, но не прописываться в договоре с самозанятым отдельно. При этом самозанятый оплачивает эти расходы со своего счета и подтверждает, что несет расходы, связанные с его предпринимательской деятельностью.

В отношениях с самозанятыми важна отчетность. Логика здесь есть. Если предприниматель платит за достижение конкретного результата, он должен его видеть.

Например, в Постановлении суд указывает, что отсутствие актов и отчетов означает, что нельзя установить фактически оказанные услуги. А если нельзя установить, что именно сделал исполнитель по договору, то и оплата не привязана к объему выполненной работы. А это уже похоже на трудовые отношения.

Запросить деловую переписку – это один из любимых методов налоговой сейчас. Логика такая: если действительно работали с самозанятым не как с сотрудником, то должна быть переписка.

В переписке обычно обсуждают детали услуг или работ, задают вопросы и отвечают на них, обсуждают спорные ситуации.

Если переписки нет, то, вероятно, все обсуждалось лично, а значит, самозанятый либо все время рядом с исполнителем, либо очень хорошо знает процессы и общается сам с сотрудниками компании или вообще ничего не делает по договору, а просто получает деньги (что еще хуже).

Пример требования налоговой о предоставлении документов. В п.1.9 про деловую переписку:

Что сделать: фиксировать в договоре, что переписку участники договора будут вести в мессенджерах и по электронной почте. Номера телефонов и электронную почту прописать в договоре. Почта самозанятого не должна быть с тем же доменом, что и у представителя компании.

Самозанятый и заказчик должны обмениваться документами, проектами работ или услуг, задавать вопросы и обсуждать процесс выполнения задач по электронной почте или в мессенджерах.

Например, возьмем самозанятого-блогера. Он может задавать уточняющие вопросы по формату публикаций, согласовывать текст, фото или видео. Переписку, конечно, нужно сохранять.

На эти признаки опираются налоговая, трудовая инспекция, фонд социального страхования или сами «работники», когда доказывают, что договор трудовой, а не гражданско-правовой.

Иногда достаточно 1-2 признаков, чтобы признать договор трудовым. Но есть решения судов, где в признании договора трудовым отказывают, потому что большинство признаков не соответствуют трудовым отношениям.

Договор с самозанятым – это всегда немного лотерея. Можно действительно иметь цель работать с самозанятым, как с предпринимателем, не прикрывая никаких трудовых отношений, но из-за ошибок в оформлении документов получить переквалификацию в трудовой договор. Здесь нет наверняка работающих рецептов, но основной совет такой:

оформляя отношения с самозанятым, нужно думать о том, как должен быть оформлен договор, если услуги оказывает привлеченный исполнитель, а не штатный сотрудник.

Пример.

Привлеченный исполнитель не приходит в офис, его работу сложно контролировать в моменте, поэтому надо предусмотреть в договоре возможность попросить у него отчет о том, что сделано.

Если работнику все равно нужно платить зарплату, даже если он не все качественно делает, то исполнителю можно платить только за объем качественно выполненной работы. Поэтому обоснованно запрашивать результат, проверять его, давать замечания и платить за согласованные в акте работы.

Если мы можем подойти и лично и уточнить у сотрудника детали, поставить задачу в crm, дать пояснения устно, то с привлеченным исполнителем мы это делаем в мессенджерах или по эл. почте.

Эти сравнения и отличают разные типы отношений и должны отражаться в документах с самозанятыми.