Почему опционы демотивируют сотрудников и становятся причиной разногласий в команде

Партнёр юридической фирмы «Зарцын, Янковский и партнёры» Роман Янковский — о том, как работают опционы в российском праве и какие проблемы возникают у тех стартапов, кто бездумно их раздаёт.

После американских сериалов многие мои клиенты задумались о поощрении своих ключевых сотрудников опционами. Опцион — это договор, который предполагает право работника получить долю или акции своей компании, отработав в ней определённое время.

Опцион кажется отличным средством мотивации сотрудника. Во-первых, не нужно платить работнику реальными деньгами — достаточно пообещать ему долю в компании. И даже если работник выполнит свою часть сделки (что произойдёт как минимум через год), деньги всё равно не надо будет доставать из прибыли: передача доли почти не влечёт дополнительных расходов (кроме оплаты нотариуса).

Во-вторых, даже после того, как работник получит свою долю, он останется заинтересованным в своей эффективности — ведь чем лучше он работает, тем дороже компания, и тем быстрее она растёт.

Следовательно, тем выше вероятность, что в компанию придут инвестиции, что напрямую отразится на стоимости и ликвидности опционной доли, принадлежащей работнику. В теории это значит, что благодаря обещанному опциону сотрудник станет ещё лучше и больше работать.

За рубежом получение опциона может дать ещё больше выгод за счёт налоговых преференций. Однако в России таких льгот нет, поэтому останавливаться на этой части вопроса я не буду.

На моей практике опционы часто не мотивируют, а, наоборот, демотивируют сотрудника. Передав ему долю в компании, вы уже не сможете отменить это решение, а он в свою очередь сможет принимать участие в делах фирмы — в частности, голосовать на общем собрании и получать дивиденды. В результате у работника возникает «чувство хозяина»: работает он меньше, а надоедает больше.

При этом, если не брать право на дивиденды, опцион имеет весьма условную коммерческую ценность: его сложно реализовать по адекватной цене. Речь ведь идёт о небольшой, неблокирующей доле в непубличной компании.

Соответственно, она не представляет большого рыночного интереса. Можно попробовать реализовать долю на очередном раунде инвестиций, но для этого нужно иметь прописанное право tag along (присоединения к сделке); ведь инвестору, разумеется, будет интереснее вкладывать в компанию, чем в её отдельных сотрудников.

Часть этих недостатков опциона снимается правильным юридическим оформлением. Но в России, в отличие от США, многие понятийные договорённости не действуют просто так, а требуют специальной формы. К одним из самых проблемных относятся и соглашения об опционах. Об этом расскажу подробнее.

Одна из главных проблем — выделение опционного пула (доли в компании, которая будет распределяться между сотрудниками в рамках опционов). По российскому праву ни общество с ограниченной ответственностью, ни акционерное общество не могут держать собственные доли или акции достаточно долго.

Акционерное общество ограничено долей в 10% на один год, в ООО с созданием «ничьих» долей всё ещё сложнее. В результате, когда подойдёт срок реализации опциона, свободных долей в компании может и не быть.

Из этой ситуации есть два принципиальных выхода: передать опционный пул одному из участников или заключить корпоративный договор.

В первом случае работник будет заключать соглашение об опционе не с компанией, а с обладателем крупного пакета, и этот пакет фактически станет опционным пулом.

Это соглашение в соответствии со статьёй 429.2 Гражданского кодекса называется «Опцион на заключение договора» (или опцион-оферта) и нотариально заверяется на случай, если держатель опционного пула вдруг передумает распределять его между работниками. При наступлении опционного условия будет достаточно, чтобы работник пришёл к нотариусу, и доля будет переведена автоматически.

Однако опцион-оферта охватывает лишь саму передачу доли и отдельные общие моменты (конфиденциальность, неконкуренцию).

Если стороны хотят включить в него условия об управлении компанией — в частности, о голосовании (запретить работнику голосовать против по определённым вопросам) — им потребуется ещё одно соглашение, которое называется корпоративным договором (shareholders’ agreement).

Там также можно прописать право работника на пока не существующие доли: компания выпустит их, когда подойдёт срок реализации опциона. Это решит проблему с держателем опционного пула.

Корпоративный договор определяет, как участники общества реализуют свои права — в первую очередь право на голосование и на продажу доли. Обычно корпоративный договор ограничивает это право у работников. Зачем? В ООО (и меньше в АО) важные решения требуют единогласного голосования. Например, решения по увеличению уставного капитала в пользу инвестора.

Из-за этого работник может, например, срывать очередной раунд инвестиций, руководствуясь своими шкурными интересами: шантажируя таким образом основателей, он вынуждает их выкупить свою опционную долю по завышенной цене.

Даже если работник не голосует против, а просто игнорирует общие собрания участников, он всё равно создаёт проблемы остальным участникам, поскольку в ООО голосование идёт без кворума, а исходя из общего числа долей.

Это значит, что если для принятия решения требуется две трети голосов, и 10% участников не явились, придётся собрать не менее 75% (66,6/90) от «пришедших» голосов, чтобы набрать требуемые две трети. Поэтому участник ООО, который не ходит на общие собрания, осложняет управление всем остальным. Теоретически его можно исключить, но на практике суды очень неохотно на такое идут.

Аналогичный шантаж возможен и при продаже доли: если крупная компания хочет поглотить стартап, один из участников компании может начать сопротивляться или требовать для себя более выгодных условий кэшаута.

Во избежание таких случаев в корпоративном договоре предусматривают понуждение к продаже (drag along) — в соответствии с ним владелец крупной доли может заставить остальных участников вместе продать доли по единой цене.

Работодатель может также предусмотреть отказ работника от дивидендов по его опционной доле. Такой отказ законен, хотя и влечёт определённые последствия: поскольку оставшиеся участники получат больше, чем им причитается исходя из размера долей, они заплатят дополнительный налог.

Итак, чтобы снизить риски, связанные с опционами, до минимально приемлемых, потребуется заключить корпоративный договор, а также, вероятно, подписать и заверить у нотариуса опцион-оферту.

Это два достаточно серьёзных документа, которые требуют времени и денег на подготовку. И даже в этом случае все риски снять не получится: остаются лазейки для недобросовестного поведения компании (например, владелец может продать свою долю до реализации опциона или передать её аффилированному лицу).

Иностранные компании, которым по корпоративным стандартам положены опционные программы для топ-менеджмента, столкнулись с этой проблемой нашего законодательства ещё в 2000-х годах и решили её с помощью так называемых «фантомных» опционов.

Этот тип опциона в реальности представляет собой не опцион, а обычную премию, которая выплачивается работнику на основании трудового договора. Однако размер премии отсчитывается, как и «взрослый» опцион, от оценки компании или её рыночной капитализации.

Иными словами, работник получает деньги, как будто у него была реальная доля в компании, и он её продал. Вот только на самом деле доля никому не передаётся. Некоторые фантомные опционы также позволяют придержать виртуальную долю и дополнительно заработать на росте капитализации фирмы.

Фантомные опционы решают целый ряд проблем: они сильно упрощают документооборот по сравнению с обычными опционами, автоматически исчезают при увольнении работника, а также исключают его претензии на управление и дивиденды.

С другой стороны, есть и проблемы: например, фантомные опционы сильно проигрывают с точки зрения налогообложения. Работодатель потеряет на налогах и взносах с фантомного опциона 33% от суммы, в то время как при продаже доли налог составит только 13%, и уплатит его сам работник.

Также, если фантомный опцион выдаёт непубличная компания, нужно детально описывать оценку — от каких KPI будет считаться размер премии. С реальным опционом эту функцию берут на себя работник и рынок.

Многие стартаперы думают, что опцион позволит здорово сэкономить на команде, не предлагая ничего серьёзного взамен. Это не так. В российской реальности опционы демотивируют сотрудников, а также становятся причиной разногласий в команде и даже корпоративных конфликтов.

Однозначного решения этой проблемы пока не изобрели: юристы предлагают заключать большие соглашения с целым рядом пугающих условий, но на самом деле российский рынок до сих пор не привык к опционам и их специфике. Излечит его только время и цивилизованные договорные практики.

#опционы #право