Договориться с Драконом: юридические секреты успешного бизнеса с Китаем

Современный бизнес немыслим без международного сотрудничества, и Китай сегодня является одним из ключевых экономических партнеров России. Однако работа с китайскими партнерами требует особого подхода и понимания местных особенностей.

В чём заключается секрет эффективного взаимодействия с китайским бизнесом?

Или как не попасть в ловушку китайского рынка и выстроить надёжное партнёрство.

Бизнес с Китаем может проходить во многих формах и по многим направлениям, для каждого из которых характерны свои юридические нюансы. В то же время есть моменты, которые общие для всех сфер бизнеса, например, проверка контрагента, составление договора, суды. Это мы и разберем в статье.

Каким может быть бизнес с Китаем

Прежде всего, Китай - очень разный. Это четыре правовые системы (материковый Китай, Гонконг, Тайвань и Макао), в каждой из которых есть свой пласт законов, свои разновидности компаний, свои суды и даже своя валюта. Соответственно, правила ведения бизнеса с этими системами отличаются, например, нужно запрашивать различные документы в рамках проверки контрагента, присутствуют свои документы, подтверждающие полномочия представителя, в этих системах свои требования к оформлению договоров и доверенностей и пр.

Кроме того, сам по себе бизнес с Китаем может иметь многие формы.

Для кого-то это - импорт и экспорт товаров, когда товары поступают из Китая в Россию или наоборот. В таком случае основные юридические риски связаны с таможенным оформлением, налогообложением и качеством продукции.

Для других - совместные предприятия, и здесь на первое место выходят вопросы корпоративного управления, распределения прибыли и урегулирования споров.

Для третьих - электронная торговля, майнинг, криптовалюта, и в данном случае важное значение имеет валютное регулирование, правила взаимодействия в виртуальном пространстве, административные лицензии и сертификации.

А есть еще транспорт и перевозки, страхование и банки, научные исследования и патенты… В каждой из этих сфер есть свои юридические секреты, и здесь мы расскажем лишь о некоторых общих вещах. Кроме того, поскольку большая часть населения живет именно на материке, деловая активность, естественно, выше именно на материке, и в связи с этим мы будем рассматривать материковый Китай в качестве примера.

Проверка контрагента

В отличие от российских компаний, в материковом Китае для большинства компаний (кроме занимающихся специфичными видами деятельности) нет требований к размеру уставного капитала. Точно также, в большинстве случаев нет и требования об оплате уставного капитала в законодательно определенный срок, как в России.

Поэтому размер уставного капитала в Китае выступает своего рода формальным показателем значимости компании: чем компания солиднее, тем больше у неё уставный капитал, и встречаются уставные капиталы с девятью и более нулями.

Однако всегда нужно помнить, что большой уставный капитал не всегда означает, что этот уставный капитал оплачен. В Китае в Уставе компании указывается срок оплаты уставного капитала, и часто можно увидеть сроки в 10, 20 и более лет. Кроме того, даже если этот капитал оплачен, то это не значит, что внесенные денежные средства не выведены потом через непубличные аффилированные лица (например, через договоры оказания услуг компании, оформленной на родственника). Компания, из которой выведены средства, даже если не выполнит условия договора и проиграет суд, не сможет ничего заплатить.

В свою очередь, неоплаченный капитал не всегда означает, что с контрагентом нельзя работать. Если капитал не оплачен, то в случае неисполнения обязательств можно потребовать от акционеров китайской материковой компании досрочного исполнения обязанности по оплате уставного капитала, хотя это и будет отдельный судебный процесс.

Поэтому при проверке контрагента в Китае важное место занимает проверка акционеров контрагента. Самыми надежными контрагентами считаются те, чьи акционеры - государственные предприятия, самыми ненадежными - те, чьи акционеры - физические лица. Существуют платные сервисы, которые позволяют проверить китайского контрагента и его акционеров на наличие судов, залогов, внесение в различные негативные списки и пр.

При проверке контрагента необходимо также проверить полномочия того, кто заключает с вами договор. Обычно это - законный представитель, который вправе действовать без доверенности (аналог нашего генерального директора), но может быть и лицо по доверенности, выданной этим законный представителем. Лицо, которое является законным представителем, всегда указано в бизнес-лицензии.

В противовес распространённому мнению, приезд в Китай по месту нахождения поставщика мало что даёт для проверки платежеспособности контрагента, хотя, безусловно, позволяет оценить уровень техники (что актуально для тех, кто работает с производителями). Поездка на место не позволяет проверить платежеспособность по той причине, что у китайского контрагента могут быть непубличные обязательства, например, значительная кредиторская задолженность, и на местности это никак не увидеть. В случае сомнений в платежеспособности контрагента можно обсудить с ним различные способы обеспечения исполнения обязательств, например, банковскую гарантию, поручительство, а также скорректировать схему сделки (порядок и размер уплаты аванса, момент перехода права собственности и пр.)

Составление договоров

Для составления договора сначала нужно выбрать язык договора. Если вы не знаете китайский язык и не можете привлечь к проверке договора юриста с китайским языком, то мы не рекомендуем использовать китайский язык в принципе, потому что даже если выбран приоритетный английский язык, китайский язык в любом случае будет учитываться при толковании договора судом. Целесообразнее в таком случае составить документ только на английском языке.

Далее, выбор применимого права. От применимого права во многом зависит, какие условия в договоре должны быть указаны, потому что некоторые правопорядки (например, право РФ) устанавливает перечень существенных условий, которые должны быть в договоре.

В то же время нужно сказать, что и в Китае, и в РФ есть так называемые сверхимперативные нормы, которые нельзя отменить в договоре выбором другого правопорядка. Например, по общему правилу нельзя в договоре, к которому применяется право Китая, согласовать передачу права собственности на недвижимость в РФ от юридического лица Тайваня российскому лицу без зачисления средств на счёт типа “С”, так как Тайвань, с точки зрения РФ, - недружественная территория. Аналогично в Китае нельзя отменить действие ряда норм, например, направленных на закрепление технологического развития Китая.

Выбрав язык договора и применимое право, стороны должны согласовать существенные условия договора, то есть те условия, без которых договор по праву РФ считается незаключенным. Например, в отношении поставки это - условие о предмете поставки.

Далее, применительно к отдельным типам договоров нужно прорабатывать отдельные условия.

Например, на практике в договоре поставки важное значение имеет не только требования к качеству товара, но и к качеству упаковки, как товар будет размещен в контейнере, как будет закреплен и защищен от неблагоприятных факторов при перевозке. Потому что даже качественно произведенный товар (станок, например), если он не закреплен в контейнере, после месяца комбинированной перевозки (обычно водный, железнодорожный и автомобильный транспорт) и нескольких перегрузок может быть пригодным только для сдачи в металлолом.

В корпоративном договоре нужно обратить внимание не только на обычные условия (порядок распределения прибыли, порядок управления), но и порядок прекращения сотрудничества по тем или иным причинам: это сэкономит сторонам массу времени и денег, если кто-то захочет выйти из бизнеса.

В других договорах (услуги по перевозке, строительные договоры и прочее) также есть свои особенности.

При составлении договора с контрагентом из КНР необходимо обратить особое внимание на термины, используемые в договоре. Термины могут как сужать, так и расширять действие договора, и мы рекомендуем в договоре выделить отдельный раздел, в котором, например, прописать, что такое “стандартное качество” или что понимается под “результатом интеллектуальной деятельности”, потому что понимание этих, казалось бы, очевидных терминов может быть совершенно различным.

Подсудность

Наконец, важно правильно согласовать подсудность в договоре, потому что даже идеально составленный договор, который не защищен государством, будет бесполезной бумажкой.

Прежде всего, стороны могут выбрать третейский (то есть негосударственный суд) или государственный суд. Считается, что третейские суды лучше подходят для разрешения споров, так как там можно выбрать арбитров, язык и ограничить обжалование решения третейского суда, но у них есть основной недостаток: цена. Пошлина в третейский суд может достигать нескольких десятков тысяч долларов, которые нужно на время вынуть из оборота и которые, возможно, не получится вернуть. При выборе третейского суда необходимо ориентироваться не столько на его известность, сколько учитывать конкретно взятое дело: если применимым правом является право РФ, то важное значение имеет наличие русскоязычных арбитров или хотя бы арбитров, имеющих квалификацию в праве РФ; если контрагент из материкового Китая, то целесообразнее выбрать третейский суд на материке, а не в Гонконге, так как решение гонконгского арбитража надо сначала признать на материке, а только потом можно исполнить и пр.

В свою очередь, государственный суд более формальный, более продолжительный, но и менее затратный. При выборе местонахождения третейского или государственного суда важно учитывать не только легкость и доступность процедуры, но и практические аспекты исполнимости решения.

Так, российские компании часто стремятся выбрать арбитражный суд по месту своего нахождения: в таком случае затрат на командировку нет, затраты на юристов вроде бы минимальные, процедура разбирательства понятна и привычна. Но на практике возникает, например, потребность в обеспечительных мерах в отношении китайского ответчика.

Обеспечительные меры, принятые российским судом, нельзя исполнить в Китае, так как к ходатайству об исполнении нужно прикладывать справку о вступлении в силу и доказательства извещения ответчика. Обеспечительные меры, принятые российским третейским судом (например, Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ) тоже нельзя исполнить в КНР, потому что такое определение не является окончательным решением. И получается так, что к тому времени, как российская компания получит вступившее в силу решение российского суда, закончит процедуру признания этого решения в КНР (что само по себе непросто и затратно), начнет процедуру принудительного исполнения, пройдет 1-2 года, за которое китайская компания успевает вывести всё имущество, и решение российского суда будет годно разве что для выполнения требований валютного контроля РФ.

В свою очередь, на практике китайские суды очень легко принимают обеспечительные меры по искам иностранных (в том числе российских) компаний. Дело в том, что в Китае, в отличие от России, есть возможность предоставить в суд страховой полис о том, что страховая компания будет возмещать убытки ответчику в случае принятия судом решения в пользу ответчика. Расходы на обеспечительные меры в Китае небольшие: для исков на несколько миллионов юаней - в пределах нескольких тысяч юаней (страховая премия и госпошлина за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер).

Кроме того, если суд находится в России, то будет два процесса: один в РФ (основной) и один в Китае (о признании и приведении в исполнение решения российского суда), что умножает затраты на юристов как минимум на два. Наконец, хотя между РФ и КНР и действуют международные договоры, позволяющие признавать и исполнять решения государственных и третейских судов, но признание не происходит автоматически. Во-первых, суд в Китае всегда будет проверять, надлежащим ли образом извещен ответчик, не нарушает ли решение публичный порядок КНР и прочие стандартные вопросы.

Во-вторых, особенность китайских судов в том, что они не ограничиваются формальным рассмотрением спора, как в РФ, а выясняют детали взаимоотношений сторон. Например, в Китае допускается предоставление новых доказательств в апелляцию, которая по факту заново рассматривает спор по существу. Поэтому нельзя исключить вероятность того, что суд в Китае при рассмотрении ходатайства о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда не начнет изучать и оценивать доказательства сторон. В связи с этим ни одна юридическая фирма не может гарантировать, что решение иностранного суда будет со 100%-ной вероятностью исполнено в КНР.

Подписание договоров и прочих документов

Самой лучшей практикой считается подписание законным представителем / представителем по доверенности и проставление печати компании, причем печать компании считается важнее, и часто можно видеть документы вовсе без подписи, но только с печатью.

Это связано с тем, что в Китае печати регистрируются в органах полиции, имеют свой номер, и в некоторых провинциях даже можно проверить онлайн, как выглядит печать той или иной местной компании. Кроме того, за сам факт подделки печатей компании установлена уголовная ответственность, а факт подделки подписи сам по себе не является уголовно наказуемым, и может быть учтен только как объективная сторона другого преступления (если оно было), например, мошенничества.

В Китае также можно встретить такой способ подписания документов, как проставление отпечатка пальца, но это не заменяет печать компании. Кроме того, в Китае распространен интересный способ заверения подлинности документов - сквозная печать на всех страницах документа, которые для этого сдвигают веером или ступеньками.

На практике именно при подписании документов с китайскими материковыми компаниями без знания китайского языка не обойтись. Потому что печати китайских материковых компаний (не гонконгских) должны быть обязательно на китайском языке, и китайское наименование компании является уникальным, другого такого наименования в Китае нет. В связи с этим, если в договоре указана одна китайская компания, а на печати - наименование другой китайской компании, то в конфликтной ситуации достаточно сложно будет обосновать в суде юридическую силу договора.

Интересный факт

Китай традиционно ассоциируется с драконом, и в Китае действительно постоянно можно встретить изображения драконов, архитектура китайских пагод и прочих зданий даже напоминает чешую и гребень. Но в китайской культуре принято разделять “злых” и “хороших” драконов. Те драконы, которые традиционно изображаются на Западе, с точки зрения китайцев, являются злыми и приносят несчастья. В практике бывают случаи, когда российские представители на переговорах дарят китайским партнерам изображения или статуэтки “не тех” драконов, и переговоры срываются. Поэтому при работе с Китаем нужно не только знать юридические тонкости, о части которых рассказано выше, но и учитывать традиции и деловой этикет китайцев, что для китайцев на самом деле первично.