Договор конвертируемого займа (конвертируемый заём): как оформить по новому закону, особенности и «подводные камни»

8 июня 2021 года Госдума приняла закон «О внесении изменении в отдельные законодательные акты Россиискои Федерации в части конвертируемого займа». Если раньше при структурировании конвертируемого займа в российской юрисдикции мы были почти полностью свободны от законодательных требований и оформляли конвертируемый заём (в отношении ООО) с помощью конструкции «договор займа — корпоративный договор — заявление инвестора о внесении вклада — протокол общего собрания участников общества (решение единственного участника)», которая не предполагала участия нотариуса на первой стадии сделки (нотариус включался уже на последней стадии). То сейчас конструкция конвертируемого займа хоть и похожа на прежнюю, но всё же несколько изменилась и выглядит так: «заявление инвестора о внесении вклада — решение общего собрания участников о согласии на заключение договора конвертируемого займа (которое содержит в себе уже решение об увеличении уставного капитала на основании конвертации займа в долю) — договор конвертируемого займа — требование инвестора об увеличении уставного капитала», причём второй и третий указанные документы сразу подлежат нотариальному заверению.

Главное отличие новой конструкции от старой состоит в том, что в новой сначала оформляется решение общего собрания участников о согласии на заключение договора конвертируемого займа, а затем уже на основании такого решения заключается договор конвертируемого займа. В новой конструкции также объединены в один документ договор займа и корпоративный договор (объединение этих документов и породило договор конвертируемого займа), усилена роль нотариуса (вместо 1 документа, как раньше, теперь он заверяет 2 документа). Конечно, имеют место и процедурные отличия (о них я буду говорить далее), но сущностные — такие.

Новая конструкция действительно более надёжная, ибо она предусматривает составление решения общего собрания участников об увеличении уставного капитала и его нотариальное заверение на самой ранней стадии, а также предполагает автоматизм при реализации сделки — нотариус получает «отмашку» от инвестора (вместе со всеми необходимыми документами) и исполняет сделку. Правда, сделка исполняется не сразу, у компании на предъявление нотариусу возражений есть целых 14 (рабочих!) дней (с момента предъявления инвестором требования о конвертации займа в долю). Срок, конечно, слишком большой, имхо достаточно 5-7 рабочих дней, но в целом автоматизм в конструкции присутствует и это уже хорошо (такой же автоматизм предусмотрен и в конструкции опциона).

1. Потенциальный инвестор (займодавец) и участники компании-реципиента обсуждают условия будущей сделки (определяются с параметрами займа и возможной будущей конвертации), составляют проекты документов (решения общего собрания участников компании о согласии на заключение договора конвертируемого займа, договора конвертируемого займа).

2. После утверждения параметров будущей сделки и подготовки проектов документов потенциальный инвестор (займодавец) представляет в компанию заявление о принятии его в компанию и внесении вклада (рассматриваем случай, когда инвестор еще не является участником компании).

В таком заявлении указывается:

• максимальный размер вносимого инвестором вклада;
• сведения о том, что в счёт внесения вклада будет осуществляться зачёт денежных требований займодавца (инвестора) к обществу по обязательствам из договора конвертируемого займа;
  
• максимальный размер доли, которую инвестор хотел бы иметь в уставном капитале общества после его увеличения.
  

3. После получения компанией от потенциального инвестора (займодавца) заявления о принятии его в общество и внесении вклада общее собрание участников общества принимает решение о согласии на заключение договора конвертируемого займа и об увеличении уставного капитала общества на основании заявления инвестора о внесении вклада.

В таком решении должны быть указаны стороны договора конвертируемого займа, номинальная стоимость доли, которую получит инвестор в случае конвертации и размер вносимого им вклада (или порядок их определения), иные существенные условия договора конвертируемого займа или порядок их определения.

И, да, что очень важно — такое решение должно быть принято всеми участниками общества единогласно. Принятое решение подлежит обязательному нотариальному заверению.

4. На основании принятого общим собранием участников общества решения о согласии на заключение договора конвертируемого займа компания и потенциальный инвестор (займодавец) заключают собственно сам договор конвертируемого займа, который, исходя из моей практики структурирования подобных сделок, будет содержать довольно много условий корпоративного договора, обеспечивающих интересы как потенциального инвестора, так и участников общества.

В договоре конвертируемого займа обязательно должны быть указаны следующие условия:

• срок и (или) обстоятельства, при наступлении которых займодавец вправе предъявить требование об увеличении уставного капитала общества. Такими обстоятельствами могут быть в том числе совершение или несовершение сторонами договора конвертируемого займа или третьими лицами определенных действий, принятие обществом или третьими лицами определенных решений, достижение обществом определенных финансовых показателей и так далее;
• сумма или порядок определения номинальной стоимости доли, которую получит инвестор в случае конвертации займа, размер вносимого вклада (или порядок их определения). Порядок определения указанных сумм может зависеть от обстоятельств, не наступивших на момент заключения договора конвертируемого займа.
  

Договор конвертируемого займа, как и решение общего собрании участников общества, в обязательном порядке заверяется нотариально. На практике, имхо, эти 2 документа можно будет заверить у нотариуса в один день, правда сначала решение общего собрания участников, затем договор конвертируемого займа.

5. После удостоверения договора конвертируемого займа нотариус в течение 2 рабочих дней подает в налоговую заявление о внесении в ЕГРЮЛ сведений о заключенном договоре конвертируемого займа, в том числе о займодавце и размере (максимальном размере) доли в уставном капитале общества, которую он может получить (приобрести) в результате реализации сделки.

Внесение сведений о договоре конвертируемого займа в ЕГРЮЛ — это хорошо, данная мера направлена на защиту инвестора и сигнализирует потенциальным инвесторам о том, что в отношении данной компании действуют некоторые корпоративные ограничения, связанные с действующим конвертируемым займом.

С другой стороны, в законе (законопроекте) о конвертируемом займе уже на данном этапе прослеживается серьёзный недочёт -- как было отмечено ранее, в структуру сделки конвертируемого займа входит решение общего собрания участников общества об увеличении уставного капитала, которое оформляется до договора конвертируемого займа и является основанием для его заключения.

НО! Чаще всего инвестор по конвертируемому займу ждёт ближайшего PE-инвестора, чтобы на основании его оценки оценить размер своих инвестиций (и доли).

И если перед конвертацией займа в компанию зайдёт PE-инвестор, то решение общего собрания участников об увеличении уставного капитала компаниии во исполнение текущего конвертируемого займа будет уже недействительным, поскольку на тот момент в компании появится новый участник и соотношение долей изменится (а то и размер уставного капитала).

Ситуация получается прям не очень - либо в течение срока действия текущего конвертируемого займа участники компании не смогут принять в компанию других инвесторов (вообще ввести нового участника), либо надо будет что-то придумывать. Что, пока точно не знаю, надо думать (как вариант, после введения нового участника в компанию делать новый протокол ОСУ и дополнительное соглашение к договору конвертируемого займа, но пустит ли нотариус и налоговая нового участника в компанию при действующем договоре конвертируемого займа -- не факт). Ситуация и в правду не очень.

При старой ("костыльной") конструкции конвертируемого займа такой проблемы не было. Протокол (решение общего собрания) оформлялся в последнюю очередь и фигура нового участника компании там не мешала.

6. С момента заключения договора конвертируемого займа в отношении компании и её участников начинают действовать соответствующие корпоративно-правовые ограничения, которые указанные лица в течение срока действия указанного договора обязаны соблюдать. Какие именно это будут ограничения, зависит от договора конвертируемого займа (а точнее — от элементов корпоративного договора, которые будут содержаться в договоре конвертируемого займа). Конечно, некоторые ограничения будут действовать «по умолчанию» в связи с самим фактом существования договора конвертируемого займа, например, как я уже отметил ранее, вряд ли нотариус удостоверит в такой ситуации договор купли-продажи доли в уставном капитале такой компании, поскольку это сделает договор конвертируемого займа в прежней редакции фактически неисполнимым (ведь в компании тогда появится новый участник, а он не голосовал за увеличение уставного капитала, которое фактически состоится после приобретения им доли в компании).

По сути, решение общего собрания участников общества о возможном принятии в общество займодавца (контрагента по договору конвертируемого займа) «зависает во времени и пространстве» и не даёт участникам осуществлять какие-либо манипуляции со своими долями и изменением размера уставного капитала компании, не предусмотренным договором конвертируемого займа. Это, конечно, сильно сужает сферу действия конвертируемого займа. Надеюсь, законодатель это в скором времени поймёт и предложит решение возникшей проблемы на законодательном уровне.

7. Как только заимодавец (инвестор) принимает решение о том, что конвертирует требование по займу в долю в компании, он подаёт нотариусу требование об увеличении уставного капитала во исполнение договора конвертируемого займа. Не позднее 1 рабочего дня после получения требования займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа нотариус уведомляет общество о предъявлении такого требования. При этом требование займодавца считается предъявленным обществу с момента его получения нотариусом.

Требование займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа предъявляется в письменной форме и должно содержать:

• сведения, позволяющие идентифицировать предъявившее его лицо;
• номинальную стоимость приобретаемой доли;
  
• размер вклада займодавца, в счет внесения которого осуществляется зачет денежных требований к обществу по обязательствам из договора конвертируемого займа;
  
• размер денежных требований к обществу в части суммы займа и размера процентов по договору конвертируемого займа, зачет которых осуществляется в счет внесения вклада;
  
• сведения о наступлении срока и (или) иных обстоятельств, определенных договором конвертируемого займа, с которыми договор конвертируемого займа связывает возможность предъявления займодавцем требования об увеличении уставного капитала общества во исполнение указанного договора.
  

8. В течение 14 дней после предъявления требования займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа общество вправе представить нотариусу возражения в отношении увеличения его уставного капитала. Если возражений не поступило, то нотариус подает в налоговую заявление о внесении в ЕГРЮЛ соответствующих изменений. В течение 3 рабочих дней со дня направления указанного заявления в налоговую нотариус передает обществу копию направленного заявления.

В случае невыполнения требования займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа, в том числе представления нотариусу возражений общества в отношении увеличения его уставного капитала, займодавец вправе требовать в судебном порядке увеличения уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа. Решение арбитражного суда, обязывающее общество увеличить его уставный капитал во исполнение договора конвертируемого займа, является основанием для государственной регистрации соответствующих изменений, вносимых в устав общества и ЕГРЮЛ.

Примечание: не совсем понятно в свете прописанной в законе процедуры, кто подготовит и подаст в налоговую устав в новой редакции (с измененным размером уставного капитала). Думаю, со временем найдём ответ и на этот вопрос :)

Вывод: да, с одной стороны законодатель наконец-то легализовал в российской юрисдикции конструкцию договора конвертируемого займа, с другой стороны, на мой взгляд, создал на ровном месте несколько проблем (в том числе указанных мною в этой статье). Вероятно, законопроектом занимались люди, далекие от венчурной индустрии. Например, я увидел, как в пояснительной записке к законопроекту использовались в слабо изменённом виде фрагменты моей статьи про конвертируемый заём (банальный копи-паст, видимо, без глубокого понимания сути инструмента). Что делать нам, инвестиционным и корпоративным юристам, с новым инструментом покажет время, надеюсь что в ближайшее время всё устаканится и я поделюсь опытом структурирования конвертируемого займа в его новом «легализованном» виде.

С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный, корпоративный и M&A юрист, предприниматель, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»

+7 987 2077380

Почта Телеграм WhatsApp

Другие полезные статьи автора:

Как продать бизнес/долю в уставном капитале ООО в рассрочку безопасно с помощью опциона

Корпоративный договор от «А» до «Я»: полная инструкция по оформлению

«Прямой» и «обратный» опционы на долю в компании: что такое, чем различаются и в чём их польза для бизнеса