Инвестиции в бизнес являются самым сложным видом инвестиций с точки зрения оформления, поскольку инвестируя в чей-то бизнес инвестор неизбежно сталкивается с влиянием человеческого фактора, регулированием человеческих взаимоотношений и связанных с этим юридических рисков.
Статья раскрывает процедуру и способы оформления инвестиций в бизнес, методы проработки рисков.
Переговоры
- Шаг 1 (необходимый): предприниматель представляет инвестору презентацию бизнеса, в которой демонстрируется инвестиционная привлекательность бизнеса, содержатся данные о ключевых показателях (метриках) бизнеса, обозначаются перспективы его развития;
- Шаг 2 (опциональный): инвестор проверяет бизнес на предмет наличия инвестиционных (юридических, экономических, административных и прочих) рисков, то есть проводит due diligence;
- Шаг 3 (необходимый): партнёры определяют базовые параметры будущей инвестиционной сделки и перечень документов (структуру сделки);
- Шаг 4 (опциональный): партнёры заключают соглашение о намерениях (term sheet), в котором могут обозначаться базовые параметры будущей инвестиционной сделки (оценка компании, размер приобретаемой инвестором доли и т.д.), основные положения будущего корпоративного договора и базовые правки в устав компании, обязательства бизнеса и(или) инвестора по предоставлению значимой для сделки информации (документации), неразглашению конфиденциальной информации (NDA), воздержанию от переговоров с конкурентами, правила распределения расходов сторон по юридическому сопровождению сделки, подготовке проектов документов будущей инвестиционной сделки (и т.д.).
Term sheet является юридическим документом, имеет юридическую силу и нередко содержит юридические обязательства сторон будущей сделки, в том числе санкции за их нарушение (неисполнение). Если term sheet не содержит обязывающих стороны положений или не содержит санкции за неисполнение тех или иных обязательств, то он отражает соответствующую специфику отношений партнёров и не является единственно верной версией такого документа (такой версии не существует). В зависимости от строгости указанного документа, отклонение тем или иным партнёром от содержащегося в нём соглашения влечёт для такого партнёра репутационные и(или) юридические риски.
Виды инвестиционных сделок (способы оформления инвестиций)
1. Простой заём: инвестор даёт деньги компании под проценты, тело займа и проценты возвращаются в соответствии с заранее утвержденным графиком
Способ финансирования бизнеса, при котором инвестор хочет максимально дистанцироваться от "операционки" и получать безусловный доход в виде фиксированных процентов в соответствии с утверждённым графиком.
Перечень необходимых документов: договор займа, протокол общего собрания участников компании или заседания совета директоров компании об одобрении сделки займа в случае, если сделка является крупной, корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если займодавец хочет нивелировать риски смены владельцев и руководства компании, несанкционированного выведения ключевых активов из компании и так далее.
Договор заключается в простой письменной форме.
Для обеспечения исполнения обязательств бизнеса по займу может заключаться договор поручительства, договор залога тех или иных активов бизнеса или третьих лиц, опцион за приобретение доли в бизнесе в случае наступления просрочки по займу.
Подходит для привлечения инвестиций как компаниями, так и индивидуальными предпринимателями.
2. Инвестиционный заём: инвестор дает бизнесу деньги в качестве займа, возврат займа и «процентов» осуществляется в виде части (процента) от получаемой проинвестированной компанией выручки (не в соответствии с заранее утверждённым графиком, как в случае с простым займом)
Способ финансирования бизнеса, при котором инвестор не хочет входить в состав участников компании (не хочет приобретай долю в компании/акции), но при этом ставит успешность (доходность) своих инвестиций в зависимость от успеха финансируемого им бизнеса.
Перечень необходимых документов: договор инвестиционного займа (ключевым в договоре является условие о том, что платежи по возврату тела займа и процентов осуществляются в виде отчисления инвестору той или иной доли от суммы доходов (прибыли) бизнеса), протокол общего собрания участников компании или заседания совета директоров компании об одобрении сделки займа в случае, если сделка является крупной, корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если займодавец хочет нивелировать риски смены владельцев и руководства компании, несанкционированного выведения ключевых активов из компании и так далее.
Договор заключается в простой письменной форме.
Для обеспечения исполнения обязательств бизнеса по займу может заключаться договор поручительства, договор залога тех или иных активов бизнеса или третьих лиц, опцион за приобретение доли в бизнесе в случае неисполнения обязательств бизнеса по займу (хоть договор инвестиционного займа и является гораздо более лояльным по отношению к бизнесу с точки зрения финансовой дисциплины, по нему также возможны просрочки, что не исключает целесообразности получения инвестором обеспечения по такому займу).
Подходит для привлечения инвестиций как компаниями, так и индивидуальными предпринимателями.
3. Конвертируемый заём: инвестор даёт бизнесу деньги в качестве займа под проценты с возможностью конвертировать требование по займу в долю в компании
Способ финансирования бизнеса, при котором инвестор на первом этапе хочет максимально дистанцироваться от "операционки" и получать безусловный доход в виде фиксированных процентов в соответствии с утверждённым графиком, но не исключает вероятность конвертации требования по займу в долю в компании в случае достижения компанией определённых успехов.
Перечень необходимых документов (применительно к ООО): заявление инвестора о внесении вклада и принятии его в компанию, предварительное согласие на заключение договора конвертируемого займа в виде единогласного решения общего собрания участников компании об увеличении уставного капитала компании (нотариально удостоверенное), договор конвертируемого займа (нотариально удостоверенный), требование инвестора об увеличении уставного капитала в соответстии с условиями договора конвертируемого займа, корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если участие инвестора в компании преполагает изменение (установление новых) внутрикопроративных правил игры.
Инвестор вправе не конвертировать требование по займу в долю в компании, поэтому для обеспечения исполнения обязательств по займу также полезно заключать договор поручительства, договор залога тех или иных активов бизнеса или третьих лиц.
Поскольку компания (получатель инвестиций) может представить возражения на исполнение договора конвертируемого займа и на этом основании может создать судебный конфликт, то для обеспечения интересов инвестора помимо указанных документов в структуру инвестиционной сделки может быть включен опцион, по которому в случае представления компанией возражений на исполнение договора конвертируемого займа инвестор вправе забрать часть доли основателя (основателей) компании.
Подходит для привлечения инвестиций обществами с ограниченной ответственностью и акционерными обществами.
4. Внесение инвестиций в виде вклада в уставный капитал компании (ООО) или оплаты (выкупа) размещаемых компанией (АО) дополнительных акций
Классический способ cash-in инвестиций, при которых инвестор сразу приобретает долю в компании (становится участником/акционером компании).
Перечень необходимых документов (применительно к ООО): заявление инвестора о внесении вклада и принятии его в компанию, протокол общего собрания участников компании о принятии инвестора в компанию и увеличении уставного капитала компании (нотариально удостоверенный), корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если участие инвестора в компании предполагает изменение (установление новых) внутрикорпоративных правил игры.
Подходит для привлечения инвестиций обществами с ограниченной ответственностью и акционерными обществами.
5. Инвестирование через приобретение доли в уставном капитале компании у основателя (основателей) с их дальнейшими обязательствами финансировать компанию (cash-out + cash-in)
Опосредованный способ финансирования бизнеса, при котором часть инвестиций cash-out, часть инвестиций cash-in (может быть востребованной при определённых обстоятельствах).
После выкупа инвестором доли у основателя дальнейшее финансирование компании может быть осуществлено основателем в виде предоставления займа компании или внесения вклада в имущество компании. Чтобы внесение вклада в имущество компании основателем не повлекло возникновение обязанности инвестора внести соответствующий вклад, нужно предусмотреть возможность непропорционального внесения вкладов в имущество участниками компании (в уставе) и обязанность основателя (основателей) проголосовать "ЗА" такое финансирование (в корпоративном договоре).
Перечень необходимых документов: договор купли-продажи доли в уставном капитале компании, корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании, обеспечивающие исполнение обязательства основателя (основателей) по внесению инвестиций (части инвестиций) в компанию.
Подходит для привлечения инвестиций обществами с ограниченной ответственностью и акционерными обществами.
6. Внесение инвестиций в компанию посредством приобретения казначейской доли в ООО (доли, принадлежащей ООО)
Казначейская доля в компании (ООО) возникает в результате выхода из компании кого-либо из её участников. В этом случае доля бывшего участника передаётся компании и в течение года может быть продана третьему лицу (инвестору). При продаже казначейской доли вырученные деньги (инвестиции) поступают в компанию (cash-in).
Перечень необходимых документов: протокол общего собрания участников компании, подверждающий принятие решения о продаже казначейской доли инвестору, договор купли-продажи казначейской доли, заключаемый между инвестором и самой компанией (в лице генерального директора), корпоративный договор и(или) новая редакция устава компании — в случае если участие инвестора в компании предполагает изменение (установление новых) внутрикорпоративных правил игры.
7. Финансирование проекта путём заключения инвестором и предпринимателем договора о совместной деятельности (создания простого товарщества)
Данный вид инвестирования не связан с созданием инвестором и предпринимателем общего юридического лица, инвестор не приобретает долю в юридическом лице, но внося инвестиции в проект, приобретает право на получение части прибыли проекта. Инвестор и предприниматель заключают договор о совместной деятельности и объединяют свои капиталы для реализации проекта. Иными словами, инвестор даёт деньги, а предприниматель реализует бизнес и расходует инвестиции в целях получения прибыли. Полученная прибыль распределяется в соответствии с условиями договора о совместной деятельности. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.
Методы юридической защиты инвестиций от рисков
1. Заверения об обстоятельствах — это заверения сторон инвестиционной сделки о том, что предоставляемые ими данные (информация) являются достоверными.
Данный метод защиты является, на мой взгляд, первоочередным, поскольку становится актуальным уже на самом раннем этапе — этапе переговоров и проведения due diligence проекта. Фиксировать заверения полезно с точки зрения установления прозрачности и честности в отношениях, а также применения последствий возможной лжи партнёра. В случае, если партнёр предоставил недостоверные данные, то в случае грамотного оформления фактуры с него можно взыскать убытки (неустойку), а также потребовать расторжения инвестиционной сделки со всеми вытекающими из этого последствиями.
2. Опционы — соглашения, позволяющие в случае наступления того или иного обстоятельства (например, недостижения партнёром KPI или просрочки перечисления инвестиций) забрать долю (часть доли) в бизнесе, принадлежащую «провинившемуся» партнёру (инвестору).
3. Корпоративные договоры (соглашения) — соглашения между бизнес-партнёрами, детально определяющее правила корпоративной (бизнес-) игры. Именно корпоративным договором устанавливаются постоянные и временные ограничения (запреты) и особенности, связанные с продажей долей, размытием долей, ценой долей, управлением компанией, сменой генерального директора и прочего менеджмента, привлечения новых инвестиций, проведения общих собраний участников и голосования по вопросам их повестки дня и так далее и так далее.
4. Устав компании — основной документ компании, который содержит не только законодательно определённые обязательные сведения о компании, но и базовые правила внутрикорпоративной игры. Данный документ нередко игнорируется сторонами инвестиционных сделок как инструмент обеспечения их интересов, что крайне опрометчиво, поскольку с помощью устава можно качественно обеспечить защиту интересов как инвестора, так и получателя инвестиций в рамках инвестиционных отношений. Устав и корпоративный договор не являются взаимозаменяющими и тем более противоречащими документами, они является документами сопутствующими (устав — необходимая база, корпоративный договор — нередко необходимая и почти всегда целесообразная надстройка).
5. Неустойки (штрафы) — санкции за нарушение тех или иных обязательств (обещаний). Практически нет смысла фиксировать в сделке обязательства, если за их нарушение (неисполнение) не предусмотрена ответственность.
6. Иные способы обеспечения исполнения обязательств: поручительство, залог и так далее.
С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный, корпоративный и M&A юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»
+7 987 2077380
Другие полезные статьи автора:
Комментарий удален автором поста
спасибо, очень полезно
Отличная статья!