Смертные грехи маркетолога. Инструкция к применению

В основе лежат простые правила – реклама должна быть достоверной и добросовестной. Это означает, что большинство приемов, с помощью которых мы хотим привлечь потребителей, будут незаконными.

Парадокс в том, что реклама оценивается потребителем с точки зрения чувств, а ФАС и судами с точки зрения разума. Это надо учитывать при создании сценариев рекламы.

1) Не обмани потребителя и не введи его в заблуждение речами сладостными, да рассуждениями размытыми. Не можешь подтвердить – не утверждай. Но это не точно;

2) Не стоит думать, что формальный подход работает. В ФАС и в суде не идиоты сидят.

3) Не сравнивай свой товар с другими. Если же решился сравнить, будь готов доказать не только то, что сравнение верно, но и что сравнивал правильно (по сравнимым характеристикам).

4) Если утверждаешь, что товар лучший, укажи, среди кого, по каким критериям, кто и когда проводил оценку – все это придется подтверждать.

5) Никого не обижай и не оскорбляй, не вмешивай власть, не давай пустых обещаний. Ваш товар – всего лишь один из многих.

6) Любое произведение кому-то принадлежит. Не бывает «открытых источников» и «свободного доступа» (ну, кроме некоторых исключений). Чти права на результаты интеллектуальной деятельности.

7) Если решил рекламировать лекарства, кредиты, алкоголь и прочие «особые» товары – лучше сразу сходи к юристу. Лучше получить вектор движения фантазии в начале, чем разочарование в конце.

8) Реклама информационной продукции (СМИ, ПО, видео и проч.) должна быть с указанием возраста. Общественной пользы – мизер, но неисполнение карается штраф.

9) Почти всегда полезно написать «не является публичной офертой». Не важно, что это, но лучше написать.

10) Дисклеймеров не бывает много. Не надо их бояться, их читает только ФАС.

11) Иногда лучше заложить в бюджет штраф и оторваться по полной, чем на штраф попасть, и шума не наделать.

12) Не забывай, что именно рекламируешь. Как завещал Геббельс: экспрессивность, лаконичность и частота повторения – вот основные принципы внедрения в сознание масс новой морали. Творчество ради творчества – удел Ночи пожирателей рекламы.

13) Самая действенная реклама скорее всего будет незаконной.

Что такое реклама?

Закон дает следующее определение рекламы. Реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Понимание того, какая информация относится к рекламе, а какая не относится, является крайне важным, поскольку к разным видам информации применяются разные требования.

Итак, прежде всего, реклама – это информация. А информация – это сведения, сообщения, данные независимо от формы их представления[1]. Как видим, в понятие «информация» входит весьма широкий объем объектов. Собственно, способ, форма и средства распространения такой информации не имеют значения для признания информации рекламой.

Таким образом, основными определяющими факторами являются два:

А) круг лиц, среди которых распространяется информация.

Для признания информации рекламой, она должна распространяться среди неопределенного круга лиц. Следует обратить внимание – не среди неограниченного, а среди неопределенного. То есть безадресно. ФАС отмечает, что неопределенный круг лиц – это те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. ФАС конкретизирует, что предназначенность информации для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена[2].

Часто недобросовестные субъекты рекламного бизнеса в рекламе пишут «для генерального директора», «для бухгалтера», полагая, что такой подход свидетельствует об определенности в получателе информации. Однако это лишь попытка обойти закон, которая может быть наказана.

Указанный выше подход с точки зрения теории весьма неоднозначен, так как возможность определить круг лиц зависит, как правило, от технических возможностей субъекта рекламного бизнеса. При массовой рассылке по базе, например, совершенно очевидно, что круг лиц является заранее определенным. Здесь, конечно, возникает вопрос об основаниях обработки персональных данных, но это уже выходит за пределы настоящего исследования.

Тем не менее, на практике вопрос о том, что в такой информационной рассылке отсутствует существенный признак рекламы (распространение среди неопределенного круга лиц) даже не поднимается. При этом спамеров, например, привлекают к ответственности (если не было получено согласие на получение рекламы).

Б) вектор, направленность, назначение информации. Данный признак является, так сказать, образующим, поскольку именно контекст информации позволяет в итоге выделить рекламную информацию.

А направленность в рекламе: привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему. Очень тонкая грань между рекламой и информированием. Например, если мы сухо доводим до сведения потребителя информацию о чем-то, это не будет являться рекламой. К сожалению, поскольку реклама воздействует на эмоциональную сферу, при балансировании на этой тонкой грани следует руководствоваться ощущениями, как бы не по-юридически это звучало.

Ведь рекламный контекст может формироваться не обязательно текстом, но самой подачей информации, яркостью, не присущей простому доведению до сведения потребителя информации. Показательными в этом плане являются сайты в сети Интернет. Информация, размещенная на сайте, может быть как рекламной, так и сугубо информационной. И здесь все зависит как раз от подачи.

Так, ФАС[3] указал, что информация о товарах, акциях и проч., размещенная на сайте компании-источника информации, не будет относиться к рекламе, так как это информация о деятельности этой компании. Однако, отмечает ФАС, «когда размещаемая на сайте информация направлена не столько на информирование потребителя об ассортименте товаров или деятельности компании, сколько на привлечение внимания к конкретному товару и его выделение среди однородных товаров (например, всплывающий баннер), такая информация может быть признана рекламой.

Например, ВАС РФ в одном из своих постановлений[4] отметил, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в т.ч. товарного знака).

В некоторых случаях направленность рекламы может выражаться в побуждении к совершению целевых действий (покупка, заказ и проч.), а в других же работать для формирования запоминаемости товара, бренда. В обоих случаях информация может быть расценена как рекламная.

В особо сложных случаях может быть проведена экспертиза информации, в ходе которой может быть выявлен характер ее действительного воздействия на потребителя, а также цели использования тех или иных форм и способов распространения информации на предмет их избыточности для простого доведения информации до сведения потребителя.

Следует также обратить внимание на один важный признак – наличие объекта рекламирования. Объект рекламирования – это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в т.ч. спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимание к которым направлена реклама.

Закон определяет товар как «продукт деятельности, предназначенный для продажи, обмена или другого введения в оборот», то есть включает в объем понятия «товар» не только товар, но также работу и услугу.

Если нет объекта рекламирования, то нет и рекламы. Определение объекта рекламирования имеет значение как раз для определения того, на что направлена реклама.

Отметим, что только совокупность всех перечисленных признаков позволяет отнести информацию к рекламе. К сожалению, бывает, что отдельными признаками (вроде определенности адресатов информации, как указывалось выше) могут пренебречь в пользу направленности информации, однако в подавляющем большинстве случаев, такое пренебрежение строится на духе закона: как правило, в таких случаях субъект рекламной деятельности лишь старался обойти закон, опираясь на формальные признаки.

Что не относится к рекламе

Учитывая разнообразие видов информации, законодатель выделяет также отдельные виды информации, которые не относятся к рекламе. Причем в перечень входит как информация, которая при прочих равных могла бы быть отнесена к рекламе, так и информация, которая в принципе не соответствует определению рекламы. Вероятно, такой подход основан на стремлении исключить противоречия в правоприменительной практике.

Не сильно заостряя внимание коснемся каждого из приведенных в законе видов информации, который императивно вынесен за пределы понятия «реклама».

А) политическая реклама, в т.ч. предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума.

В принципе, такая информация должна бы относиться к рекламе, так как есть и объект рекламирования, и привлечение внимания. Однако здесь затрагивается публичный вопрос, который регулируется законодательством о выборах, в связи с чем политическая реклама выведена из предмета регулирования Законом о рекламе.

Б) информация, раскрытие или распространение либо доведение потребителя которой, является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Таким законом является, например, Закон о защите прав потребителей, который обязывает размещать информацию об изготовителе (исполнителе, продавце), в т.ч. режим работы, и о товарах (работах, услугах)[5]. Такая информация может размещаться на вывесках. Споры «вывеска» или «реклама» (как правило, наружная) идут постоянно, неустанно обогащая судебную практику. На этом вопросе останавливаться не будем, так как он крайне обширный и касается не только информации, обязательной к размещению.

Отметим, что речь идет не только о Законе о защите прав потребителей. Более того, ВАС[6] РФ указывает на то, что рекламой не является также информация, размещаемая в силу обычая делового оборота, а не только в силу законного предписания.

В любом случае, такая информация не должна иметь направленности на поддержание интереса к объекту, привлечение внимания к нему с целью приобретения. Напротив, такая информация должна носить сугубо информативный характер, то есть доводить до сведения потребителя информацию, но не побуждать его к действиям, а указание на бренды должно не врезаться в память в рекламных целях, а просто сопровождать информацию.

В) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющееся социальной рекламой.

Такая информация в принципе не может быть признана рекламой, поскольку ее цель не соответствует целям рекламы. В то же время, если такие материалы будут содержать признаки рекламы, то ФАС и/или суд могут посчитать это попыткой скрыть рекламу за справочными материалами.

Следует отметить, что социальная реклама несмотря на название, не является рекламой как таковой. Здесь как раз играет роль объект, на привлечение внимание к которому она направлена.

Г) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой.

Этот случай схож с предыдущим, в т.ч. в части социальной рекламы.

Д) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Е) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

Ё) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке.

Ж) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.

З) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являющиеся сведениями рекламного характера.

Статья содержит личное мнение автора и может не совпадать с вашим. Вопрос применять или не применять рекомендации остается за вами.

______________________________________________________________________________

[1] Ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»

[2] Письмо ФАС РФ от 05.04.2007 г. № АЦ-4624

[3] Письмо ФАС РФ от 28.05.2015 г. № АК/45828/15

[4] Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 г. № 58

[5] Ст. 8 ФЗ Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»

[6] Постановление Пленума ВАС от 08.10.2012 г. № 58