Корпоративный договор: возможности и ограничения
Без сомнения, устав юридического лица - это первый документ, который раскрывает достигнутые собственниками договоренности. Однако, не всегда стандартные сценарии в отношении порядка голосования, продажи бизнеса, привлечения инвесторов соответствуют видению партнеров. В этом случае залогом долгого и счастливого бизнеса станет корпоративный договор.
На нашей памяти есть множество корпоративных войн: с возбуждением уголовных дел, бесконечными жалобами и сутяжничеством. Есть и весьма интеллигентные сценарии, когда конфликтующие собственники, сидя в соседних кабинетах, общаются между собой исключительно по переписке. И в том, и в другом случае в итоге страдает сам бизнес.
Причинами недовольства партнеров могут стать:
- убежденность каждого, что он делает для бизнеса больше другого, и имеющееся разделение прибыли несправедливо;
- противоположные мнения по вопросам управления. Если два равноправных партнера - возникновение «тупиковых ситуаций» становится практически неизбежным;
- блокировка деятельности бизнеса, как следствие того, что каждый «тянет одеяло на себя», не желая искать компромисс;
- вхождение в бизнес нежелательных третьих лиц: когда партнер без ведома другого передает (продает, дарит, меняет и т.п.) свою долю третьему лицу. Или еще хуже, когда «номинальный» участник компании, а по совместительству друг, неожиданно умирает, при этом реальный собственник бизнеса в числе наследников не значится.
Первым юридическим инструментом, способным минимизировать риски корпоративных конфликтов, является, как это не банально, Устав компании. Однако, когда специфика договоренностей сособственников бизнеса не охватывается его возможностями, на помощь приходит корпоративный договор.
1. Что такое корпоративный договор
Корпоративный договор - это соглашение между собственниками компании, в котором они фиксируют свои договоренности относительно совместного управления организацией, входа/выхода из состава ее участников, особенностей имущественных отношений с ней и между собой.
Юридически это звучит так:
Участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, акционерное соглашение), в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числеголосовать определенным образом на общем собрании участников общества,согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом,приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либовоздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельст (в. п.1 ст. 67.2 Гражданского кодекса РФ)
2. Форма корпоративного договора и его стороны
Заключается договор в простой письменной форме, заверять у нотариуса его не нужно. О факте заключения договора Общество должно быть уведомлено в свободной форме.
Сторонами корпоративного договора могут быть как участники/акционеры общества, так и третьи лица. Соглашение может быть заключено, в частности, с кредиторами. В таком случае корпоративный договор выступает в качестве дополнительного обеспечения исполнения обязательств перед контрагентами участников или самого общества (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ). Например, банк, предоставив кредит компании, заключает договор с участниками этого общества в целях учета мнения банка по некоторым сделкам компании-должника.
3. Что решает корпоративный договор
За фразой закона «осуществлять согласовано иные действия, связанные с управлением обществом» скрываются большие возможности корпоративного договора как инструмента, позволяющего с ювелирной точностью настроить механизмы управления и учесть все самые невероятные пожелания собственников бизнеса.
Посредством заключения корпоративного договора можно, фактически, изменить объем власти, предоставленной тому или иному участнику, например:
- Защитить интересы миноритарных акционеров (участников с небольшой долей), предусмотрев обязательность учета их мнения при принятии решений по ряду конкретных вопросов или, напротив.
- Фактически отстранить миноритарных акционеров от решения любых управленческих вопросов, либо наоборот.
- Лишить крупного участника-инвестора возможности единоличного принятия решений по ряду управленческих вопросов и т.п.
Обязанность учета мнения всех участников компании можно обеспечить закреплением в уставе принятия решений единогласно. Но это не всегда может соответствовать интересам сторон, в том числе при последующем изменении состава участников, возникновении непредсказуемых ситуаций. В таком случае обязанность учесть мнение миноритарного участника по конкретным вопросам и следует закрепить в корпоративном договоре: например, решение о продаже объекта недвижимости принимается только так, как за него проголосует минонитарный участник, в свою бытность этот объект обществу и передавший. Либо, наоборот, участник-инвестор с долей 51% по условиям договора при назначении директора обязуется голосовать за кандидата, предложенного основателем компании с долей в 49%, идейным вдохновителем проекта и его основным управленцем. 2) Кроме того, в корпоративном договоре можно зафиксировать различные правила игры - от самых простых до самых сложных:
- Порядок разрешения патовых ситуаций. Например, когда при наличии двух собственников с равными долями один голосует за принятие решения, а второй против. В таких случаях возможно предусмотреть передачу решения вопроса на рассмотрение другому органу общества, например, Совету директоров (но только по вопросу неисключительной компетенции общего собрания). Либо назначение консультации с привлечением конкретного перечня лиц. Либо урегулирование спорного вопроса посредством обращения к услугам независимого арбитра, медиатора, либо (крайняя ситуация) - выкуп одним доли другого по заранее установленной цене или принятие решения о ликвидации компании и т.д.
- Условия защиты целостности бизнеса на определенный период времени: запрет на выход из общества (продажу пакета акций, доли) до наступления определенного события или даты. (См. дело № А05-5165/2018) В качестве такого обстоятельства может быть указано достижение определенных финансовых показателей обществом или наступление иных событий. В том числе, возможно предусмотреть запрет на продажу доли (пакета акций) третьим лицам.
- Договоренность не распределять прибыль на период запуска бизнеса, например в течение 3-х лет, а направлять ее только на развитие общества.
- Особый порядок отчуждения акций/доли: можно дополнительно указать конкретное лицо (или критерии его определения), не являющееся участником/акционером общества, которое пользуется преимущественным правом покупки акций/доли. При этом указать, что в случае отчуждения участником общества/акционером доли/пакета акций члену семьи участники/акционеры обязуются не использовать свое преимущественное право покупки доли/акций и оформить нотариальный отказ.
- Условия, позволяющие защитить интересы фактически отошедшего от дел участника ООО и интересы оставшихся действующих участников в случае, когда отчуждение доли третьим лицам никому из участников не интересно.
- Обязанность участников/акционеров воздержаться от собственной аналогичной деятельности на определенной территории. На случай нарушения условий предусмотреть штрафные санкции и обязанность компенсировать убытки.
- Право каждой из сторон при возникновении определенных обстоятельств потребовать выкупа у другой стороны своих акций/доли или, наоборот, принудительно приобрести пакет акций другого акционера/участника по зафиксированной в соглашении цене, или же присоединиться к выкупу/продаже. (Постановление 9-ого ААС от 20.03.2018 г. по делу №А40-42442/2016) При включении такого обязательства в корпоративный договор гарантировать его исполнение можно дополнительным оформлением опциона, воспользоваться которым один из собственников сможет при нарушении партнером договоренностей.
4. Ограничения
Корпоративный договор не может обязывать участников/акционеров голосовать в соответствии с указаниями органов общества и определять структуру и компетенцию органов управления. Такие условия корпоративного договора будут признаны ничтожными. Но в договоре может быть установлена обязанность проголосовать на общем собрании за включение в устав положений, регулирующих деятельность органов общества по усмотрению собственников.Он не создает обязанностей для других участников общества, не являющихся сторонами договора;Заключение корпоративного договора возможно только для Обществ, то есть, например, члены Производственного кооператива его заключить не могут;Корпоративный договор не может менять структуру органов управления Общества, или их компетенцию. То есть не может подменять собой устав компании.
5. Конфиденциальность
По общему правилу, содержание договора раскрывать не требуется: ни обществу (при направлении ему уведомления о факте заключения такого договора), ни другим участникам, ни контрагентам общества.
Однако при сделке с долями/акциями нотариус/реестродержатель непременно поинтересуется у Общества о наличии между его участниками/акционерами корпоративного договора, с просьбой предоставить его или заверенную компанией справку об отсутствии подобных соглашений между собственниками компании.
Предоставлять весь текст договора нотариусу/реестродержателю нецелесообразно, достаточно обойтись выпиской из его положений, касающихся нюансов отчуждения долей/акций.
Еще одно важное исключение из правила:
Сделка, заключенная стороной корпоративного договора в нарушении его условий, может быть признана судом недействительной по иску другого участника этого договора, но только если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных таким соглашением (п. 6 ст. 67.2 ГК РФ).
Соответственно, если третье лицо не знало и никак не могло знать ни о существовании корпоративного договора, ни уж тем более о его содержании, в котором стороны, например, установили особый порядок отчуждения какого-то имущества Общества, то это третье лицо-покупатель такого имущества будет его добросовестным приобретателем. И суд вряд ли признает сделку недействительной, если при ее осуществлении порядок, предусмотренный этим договором, не был соблюден. Кейсы, подтверждающие это уже встречаются в судебной практике. (См. дело № А40-72922/2019) В таком случае выход только один: заранее обратить внимание третьих лиц на возможность или наличие корпоративного договора.
При этом, информация о заключенном корпоративном договоре должна включаться в ЕГРЮЛ, но только в случаях, если участники:
- договорились о непропорциональном долям распределении правомочий (тогда нужно будет указать, какое конкретно количество голосов фактически приходится на долю участника) и/или
- предусмотрели ограничения и условия отчуждения долей. Содержание корпоративного договора раскрывать при этом не требуется. (Приказ Федеральной налоговой службы от 31 августа 2020 г. N ЕД-7-14/617@ «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств»)
6. Ответственность сторон и недействительность корпоративного договора
На сегодняшний день суды активно поддерживают условия корпоративных договоров. Если все же в нарушение такого соглашения совершена какая-либо сделка, либо принято решение, то пострадавшая сторона имеет возможность:
- оспорить решения общего собрания участником общества, принятые с нарушением условий корпоративного договора (См. дело № А40-189651/2019);
- признать сделку недействительной (См. дело № А08-1190/2017);
- взыскать с виновной стороны неустойку, штраф, предусмотренные таким договором (См. дела, № А45-12277/2015, №А11-3028/2016, № А40-281058/2019).
1) Учитывая, что суды взыскивают многомиллионные штрафы, установленные таким договором, фиксация существенных сумм санкций в нем - это отличная дисциплинирующая мера, как для исполнения условий договора, так и для воздержания от совершение действий в его нарушение.
Однако исполнение каждого принятого обязательства нужно продумать до мельчайших подробностей и при разных вариантах развития событий. Свежий кейс наглядно демонстрирует необходимость детальной проработки корпоративного договора.
Собственник - основатель бизнеса привлек инвестора и заключил с ним корпоративный договор. В нем стороны предусмотрели, что основатель (участник и ЕИО) обязуется ежеквартально представлять инвестору финансовую информацию в форме отчета о хозяйственной деятельности общества. Также, корпоративным договором стороны предусмотрели неустойку в размере 2,4 млн. руб.
Основатель предоставлял информацию, но делал это с помощью облачного хранилища.
Соответственно возникает резонный вопрос - а достоверна ли такая отчетность?
Посчитав, что основатель ненадлежащим образом информирует его о финансовом состоянии общества, инвестор сначала потребовал предоставить информацию, а после обратился в суд с иском о взыскании неустойки.
Суд отказал в удовлетворении требований, т.к.:
- положения корпоративного договора не могут устанавливать компетенцию ЕИО (коим одновременно являлся основатель);
- финансовая информация размещалась основателем на облачном хранилище, а корпоративным договором не предусмотрена процедура предоставления такой информации (См. дело № А56-30829/2019).
2) Включая те или иные условия в корпоративный договор, стороны должны понимать все возможные последствия ограничения своих прав как собственнников бизнеса. Обязательства должны исполняться, поэтому не лучшей стратегией будет подписать корпоративный договор, а затем попытаться признать его ограничивающим правоспособность участников и потому недействительным.
В другом споре один из трех миноритарных участников-инвесторов Общества пытался отказаться от корпоративного договора, упрекая мажоритарного участника в том, что по условиям договоренностей вся полнота власти общего собрания сосредоточилась в его руках, а инвестор, как полноправный участник бизнеса, не может ни собственностью своей свободно распорядиться (в договоре предусмотрены случаи обязательной продажи его доли), ни «принимать участие в управлении делами общества по своему усмотрению» (миноритарии-инвесторы обязались по ряду вопросов голосовать так, как голосует мажоритарный участник) (См. дело №А60-12804/2015).
Суд иск отклонил, указав недовольному участнику на отсутствие каких-либо ограничений его возможности повлиять на содержание договора при его заключении. Примечательно в данном деле то, что для миноритариев-инвесторов обязательным условием вхождения в состав участников было ограничение их в правах и установление дополнительных обязанностей посредством подписания договора об осуществлении прав участников. Одновременно условиями договора были предусмотрены имущественные гарантии их интересов.
Подобный подход не утратил свою актуальность. Так, в другом деле, отказывая участнику в признании недействительным корпоративного договора, суд в том числе указал на то, что ограничение корпоративных прав соответствует природе корпоративного договора (См. дело № А40-266761/2018).
Правовое содержание любого корпоративного договора заключается в том, что участники хозяйственного общества добровольно ограничивают объем принадлежащих им корпоративных прав и принимают на себя обязательства использовать данные права с учетом интересов других участников корпоративного договора.
3) Безусловно, даже заключение корпоративного договора может оказаться недостаточным в ситуации специфических и многоаспектных договоренностей партнеров. Без использования нескольких инструментов в такой ситуации, как правило, не обойтись.
Для примера:
Участники нового ООО заключили соглашение об осуществлении прав участников, по условиям которого они договорились, что если принадлежащая директору Общества «личная» компания выиграет профильный для совместного предприятия тендер, то компания директора передаст права и обязанности одному из подконтрольных всем партнерам обществу или же возьмет партнеров на субподряд. Директор заключил на свое ООО 4 многомиллионных контракта, но делиться ни с кем не стал. Партнеры заявили об упущенной выгоде, но получили отказ суда.
Суд первой инстанции указал, что его условия являются неисполнимыми, поскольку если даже…. ответчик в качестве собственника ООО «К.» переведет права и обязанности … или передаст работы на субподряд, то для передачи всех прав и обязательств (т.е. замены лица в обязательстве) ООО «П.» и АО «А.» должны полностью соответствовать требованиям Заказчика для выполнения работ и на замену лица в обязательстве должно быть получено согласие заказчика, так как фактически меняется Исполнитель по проведенному тендеру (См. дело №А40-75356/2017).
Очевидно, что в данной ситуации обойтись одним корпоративным договором было невозможно. Тем более, что, фактически, стороны корпоративного договора пытались определить права и обязанности не участвующих в этом соглашении лиц (компания, выигравшая тендер, корпоративный договор не заключала, а потому непонятно, на каком основании она должна была «уступать» кому-то права по тендеру).
Резюме
Собственникам бизнеса непременно следует прибегнуть к подобному инструменту, даже если сейчас отношения с партнерами доверительные и ничто не предвещает беды. Наш опыт неоднократно демонстрировал, что конфликты между партнерами могут существенно угрожать как им самим, так и бизнесу в целом. Да, оформить корпоративный договор - дело непростое: необходимо тщательно проработать порядок решения тех или иных вопросов между собой, заранее определить действенный механизм реализации условий этого соглашения, максимально спрогнозировать все возможные варианты исполнения принятых на себя обязательств, а затем зафиксировать согласованные правила игры, развивая стандартные положения закона. Но лучше подумать об этом заранее и далее заниматься бизнесом, а не прорабатывать стратегии защиты в корпоративной войне.