Заверения и гарантии: почему этот раздел нельзя пропустить в корпоративном договоре

Часто корпоративный договор содержит заверения об обстоятельствах, согласно статье 431.2 ГК РФ, которые предоставляются стороны друг другу при заключении корпоративного договора.

Чаще всего это подтверждение стороной явно и недвусмысленно определенных фактов, обстоятельств, которые имеют значение для заключения сделки.

Раздел может выглядеть примерно так:

Юридический статус Общества

1.1. Общество создано в полном соответствии с Законодательством.

1.2. В отношении Общества не было возбуждено дела (и не было подано соответствующего заявления) о признании Общества несостоятельным (банкротом).

1.3. Не принималось решения о ликвидации, реорганизации и (или) приостановлении деятельности Общества.

1.4. Общество получило все необходимые лицензии и разрешения на ведение деятельности, которую оно вело с момента создания и до Даты Заключения.

1.5. Какие-либо корпоративные договоры в отношении Общества (за исключением настоящего Договора) отсутствуют.

1.6. С момента создания Общество не нарушало существенным образом требования Законодательства (включая налоговое Законодательство), какие-либо договорные обязательства, а также судебные решения и административные предписания; при этом для целей настоящего пункта существенным нарушением признается нарушение, которое может после Даты Заключения повлечь убытки Общества (включая необходимость выплатить соответствующие суммы штрафа, компенсации).

1.7. Отсутствуют какие-либо судебные решения и предписания или иные действия органов государственной власти РФ в отношении Общества, препятствующие или существенно затрудняющие выполнение Сторонами обязательств по настоящему Договору. При этом для целей настоящего пункта существенным затруднением признается решение, предписание или иные действия органов государственной власти РФ, влекущее за собой неисполнение Стороной обязательств в установленный в Договоре срок, либо исполнение обязательств не в полном объеме.

1.8. Отсутствуют какие-либо судебные решения, предписания или иные действия органов государственной власти в отношении Общества, препятствующие или существенно затрудняющие осуществление деятельности Общества.

1.9. Отсутствуют какие-либо юридические инструменты (включая договорные обязательства, ценные бумаги), созданные в соответствии с Законодательством любой страны и (или) юрисдикции, которые давали бы право какому-либо лицу на приобретение Долей.

1.10. Доли, принадлежащие Основателям, были приобретены в полном соответствии с требованиями Законодательства.

Согласитесь, раздел очень декларативный (порой в большей степени, чем пункт про форс-мажор) и кажется совсем не опасным. А вот и нет :)

Зачем его включают

Даже очень детальный Due Diligence не позволяет дать гарантию, что никаких рисков потом не всплывет.

Юристы не частные сыщики, они могут оценить документы, могут собрать сведения, но не могут дать гарантии, что сведения в документах достоверны.

Например, проверяется принадлежность исключительных прав на программный продукт. Все договоры составлены грамотно, есть технические задания и акты. Но вдруг оказывается, что автор, указанный в договоре, совсем и не автор. А спустя пару лет приходит автор и предъявляет иск.

Вот тогда инвестор вспомнит про заверения.

Что будет, если заверения нарушены

Статья 431.2 ГК РФ устанавливает три типа возможных последствий нарушения заверений об обстоятельствах:

(iii) в-третьих, сторона корпоративного договора, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено его положениями.

Последствия нарушения данных заверения об обстоятельствах могут быть самыми различными:

· возместить убытки, причиненные недостоверностью такого заверения (помните, что размер убытков еще необходимо доказать);

· уплатить согласованную в корпоративном договоре при предоставлении заверения неустойку;

· отказаться от корпоративного договора, если иное не предусмотрено в договоре.

Однако ответственность наступает в том случае, если лицо, предоставившее недостоверное заверение, исходило из того, что сторона договора будет полагаться на него, или имело разумные основания исходить из такого предположения. При этом сторона, предоставившая заведомо недостоверное заверение, не сможет ссылаться на то, что сторона договора являлась неосмотрительной и сама не выявила его недостоверность.

Стоит отметить, что для целей корпоративного договора механизм одностороннего отказа от исполнения обязанностей по корпоративному договору применяется крайне редко, так как это невыгодно для обеих сторон.

Суд взыскал 7 322 126 руб. 78 коп. убытков, причиненных недостоверностью заверений об обстоятельствах, имеющих значение для заключения и исполнения договора поставки от 29.07.2016 № 66/2-2016 (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.11.2019 № Ф04-5071/2019 по делу № А27-7380/2018). В данном случае нарушены заверения о том, что товар прошел процедуры таможенной очистки.

В другом деле были взысканы убытки в размере 1 374 137 руб. 10 коп. за нарушение заверений об отсутствии обременений объекта аренды (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.10.2019 № Ф07-11729/2019 по делу № А56-141604/2018).

Доказать факт причинения убытков удается не всегда.

ООО «Премьер Оил» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ПАО «Акционерная финансовая корпорация «Система» о взыскании убытков в размере 30 958 327,05 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 июня 2019 года по делу № А40-72733/19 в удовлетворении исковых требования отказано.

Покупатель и Продавец заключили договор купли-продажи ценных бумаг, по условиям которого Продавец продает, а Покупатель покупает ценные бумаги стоимостью 1 350 000 000 рублей.

Продавец дал заверение, что на дату подписания договора отсутствуют обязательства, которые могут повлечь причинение убытков в размере более 10 000 000 рублей.

Однако после заключения указанного Договора с Покупателя взысканы денежные средства в размере 30 958 327,05 руб., в связи с чем он посчитал, что данная сумма является убытками и подлежит взысканию с Продавца.

Суд отказал в требованиях, сославшись на то, что не доказана совокупность обстоятельств (противоправность действий ответчика, наличие неблагоприятных последствий для Общества и причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими последствиями). Ключевым фактором стала недоказанность осведомленности ответчика о возможных требованиях потенциальных контрагентов.

Стороны корпоративного договора могут договариваться и об иных последствиях недостоверных заверений:

· право сторон реализовать опцион put;

· право сторон реализовать опцион call;

· прекращение права нарушившей стороны на получение дивидендов;

· ограничение каких-либо дополнительных прав, предоставленных нарушившей стороне.