ПРЕТЕНЗИЯ ООО "КЕХ Е КОММЕРЦ"

15 мая 2024 года неизвестные лица начали делать запросы в службу поддержки, чтобы связать мой профиль с каким-то другим, а так же запросы на удаление моего профиля. Мы не сообщали никому телефон и почту от своего профиля, предусмотрели все меры предосторожности, рекомендованные площадкой, не сообщали никаких паролей и смс кодов третьим лицам.

В обратных письмах, которые мне приходили на почту от СП Авито указывали на то, что не делали никаких запросов с подобными просьбами.

Взломов и подозрительных авторизаций в профиле не наблюдали, пользовались им до момента блокировки.

В тот же день 15 мая 2024 года от моего профиля был отвязан телефон и почта и мы не смогли им пользоваться.

Согласно раздела 11 Правил пользования Авито

Взаимодействуя с Компанией и другими пользователями Авито, а также в связи с использованием Авито вы обязуетесь:

Согласно раздела 12 Правил пользования Авито следует:

Мы вправе принять меры в случае выявления нарушений, либо действий по приготовлению к нарушению законодательства, прав третьих лиц или Условий и Правил Авито, в том числе в случае выявления признаков злоупотребления сервисами Авито (например, манипулирования поисковой выдачей, обхода Правил Авито, нецелевого использования функциональностей Авито), с использованием вашего профиля или ваших технических средств: ограничить доступ к вашему профилю или какой-то функциональности Авито, в том числе временно, например, ограничить доступ к мессенджеру Авито, ограничить выдачу вашего контента в результатах поиска, скрыть отображение объявления на карте, отклонить или заблокировать ваш контент, ограничить доступ к Авито с определённых IP-адресов и телефонных номеров.

Мы можем ограничить доступ к профилю в случае поступления в отношении такого профиля жалоб других пользователей, выявления действий, приводящих к спаму, неоднократных или злостных нарушений Условий использования и Правил Авито (включая размещение объявлений и указание цен, не соответствующих действительности), взлома профиля, непредоставления пользователем документов или информации по нашему запросу, размещения недостоверных отзывов, ликвидации пользователя – юридического лица, а также если мы заметим в поведении пользователя на Авито признаки мошенничества, навязывания дополнительных услуг и условий, либо если пользователь зарегистрировал новый профиль на Авито вместо заблокированного ранее

В исключительных случаях, при полном устранении пользователем совершенных им нарушений, мы можем восстановить доступ к профилю, в целях поддержания лояльности пользователя Авито.

Мы обязанности пользователя не нарушали, ни в одном письме ТП об этом не пишет! В следующем разделе указано, что ТП может ограничить доступ в профиль в случае подозрения на взлом, но не заблокировать навсегда!

Далее следует: если профиль заблокирован вы можете совершить действия согласно рекомендациям.

Начать следует с раздела «Нет доступа к профилю – понять, что случилось», далее мы видим, следующее:

В правилах Авито не указано, что при ограничении доступа к профилю площадка отвязывает контактные данные пользователя от профиля и лишает его всякой возможности дальнейшего пользования.

Напротив, в правилах отмечено, что в случае взлома профиля или подозрения на попытку взлома профиль можно восстановить написав в поддержку. В Правилах отсутствует упоминание о том, что по факту Авито блокирует профиль навсегда. Это возможно только по причине серьезного нарушения правил владельцем профиля. Если перейти по активной ссылке в данном предложении, то выходим на раздел «Требования к размещению и содержанию объявлений».

То есть блокировка, а не ограничение доступа возможна только при намеренном нарушении Правил площадки пользователем профиля.

При обращении в поддержку мы видим, что площадка отказывается восстановить профиль при отсутствии нарушений со стороны пользователя профиля.

Стоит отметить, что пользовательские условия Авито считаются офертой, а регистрация профиля, акцептом.

В соответствии с п. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Таким образом, публичный договор может быть заключен с применением публичной оферты, то есть содержащего все существенные условия договора предложения, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

В судебной практике сформулирована позиция, в соответствии с которой публичный договор считается заключенным вне зависимости от соблюдения формальных условий его заключения (подписи потребителя), моментом его заключения является момент, когда потребитель совершил любые действия о принятии им предложенных условий.

Таким образом, между мной и ООО «КЕХ еКоммерц» был заключен договор путем совершения конклюдентных действий в виде регистрации профиля. Договор, заключенный путем совершения конклюдентных действий в ответ на оферту, сделанную в письменной форме, считается заключенным в письменной форме (п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (п. 1 ст. 426 ГК РФ).

Из закона не следует, что договор рассматривается как публичный только в том случае, если об этом прямо указано в законе. Исчерпывающего перечня видов договоров, подпадающих под режим публичного договора, закон не устанавливает, определяя лишь квалифицирующие признаки публичного договора. Такими признаками являются:

- формальные признаки: предмет договора (продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг) и его субъектный состав (поставщик, исполнитель или подрядчик осуществляет предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность);

- субъективный признак: характер деятельности лица, выступающего в публичном договоре исполнителем (поставщиком, подрядчиком и т.д.), в силу которого это лицо должно осуществлять эту деятельность в отношении каждого, кто к нему обратится.

Правовой режим публичного договора призван обеспечить в первую очередь интересы потребителя как слабой стороны. Он предусматривает, что:

- лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами;

- цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории;

- другие условия публичного договора (кроме цены) не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, если законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей.

Нарушение этих требований, а также обязательных для сторон правил, утвержденных Правительством РФ или уполномоченными органами исполнительной власти (типовых договоров, положений и т.п.), влечет за собой ничтожность условий публичного договора в части, ухудшающей положение потребителей (п. 18 Постановления N 49).

Отказ от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (п. 3 ст. 426 ГК РФ).

В рамках отношений, регулируемых нормами ст. 426 ГК РФ о публичном договоре, потребителями являются не только граждане, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, но и индивидуальные предприниматели, а также юридические лица различных организационно-правовых форм (п. 16 Постановления N 49).

Публичный договор по общему правилу не может предусматривать право на односторонний отказ от этого договора лица, для которого его заключение является обязательным. Иное нейтрализовало бы требование об обязательности заключения договора (п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54).

Односторонний отказ лица, обязанного заключить публичный договор, от его исполнения допускается лишь в связи с нарушением со стороны потребителя и при условии, что право на такой отказ предусмотрено законом для договоров данного вида (см. п. 21 Постановления N 49, п. 4 Обзора, утв. Президиумом ВС РФ 18.10.2023, определение ВС РФ от 05.09.2023 N 7-КГ23-4-К2).

Подводя итог, хочу отметить следующее: мы добросовестно оплачивали услуги авито по продвижению профиля и объявления, условия публичного договора не нарушали, что так же подтверждается причиной блокировки (замечены признаки взлома). Согласно Правил авито при подозрении на взлом площадка обязана предоставить возможность восстановления профиля.

Кроме того, считаю такую мотивировку по отказу восстановить доступ к моему профилю ущемляющей мои права, то есть площадка не предпринимает никаких мер по защите добросовестных пользователей от преступников, что нарушает п. 1 ст. 10.7 ФЗ-149 "Об информации и информационных технологиях" блокирует актив, в который вложены не малые деньги, отказывается восстанавливать нарушенные права и по факту играет в пользу мошенников и недобросовестных конкурентов, тем самым не пресекая преступную деятельности на своем ресурсе.

Как указано выше Отказ от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (п. 3 ст. 426 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 10 ФЗ-135 от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции» (Далее Закон о конкуренции) Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

Пп. 5 экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

Пп. 8 создание дискриминационных условий;

Пп. 9 создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

Так согласно п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства"

Исходя из содержания запрета, установленного пунктами 3, 8 части 1 статьи 10 Закона о кнкуренции, пресечение антимонопольного нарушения в форме навязывания невыгодных и не относящихся к предмету договора условий и (или) установления дискриминационных условий допускается как до, так и после заключения договора, в который включается подобное условие.

При этом судам необходимо учитывать, что само по себе заключение договора с доминирующим на рынке субъектом без возражений, высказанных контрагентом на стадии заключения договора (например, без составления протокола разногласий по спорным условиям), и (или) исполнение договора не являются обстоятельствами, исключающими возможность квалификации поведения доминирующего субъекта как злоупотребления.

Для целей применения указанных положений Закона о защите конкуренции не имеет значения, являются ли производство товара, заключение договора обязательными в соответствии с требованиями гражданского или иного законодательства, в частности, относится ли заключаемый доминирующим на рынке субъектом договор к категории публичных договоров.

Обратить внимание судов на то, что отказом от заключения договора по смыслу пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с подпунктом 2 пункта 2 статьи 434.1 Гражданского кодекса могут признаваться как формальный отказ, так и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, когда другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать, а также предложение контрагенту (потребителю) таких условий, которые он объективно не мог принять, в том числе ввиду их явной невыгодности или противоречивости (конструктивный отказ).

21 мая 2024 г аналогичная претензия с приложениями была направлена на электронную почту pr@avito.ru. Так же, 22 мая на бумажном носителе через Почту России.

На основании изложенного и руководствуясь ст. п. 3 ст. 426 ГК РФ, п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции требую:

1 Восстановить профиль № ID профиля: 32981222. привязать вновь, отвязанный номер телефона и электронную почту (не пишу тут в целях безопасности).

2. Не совершать блокировку профиля при отсутствии на то моего волеизъявления в случае отсутствия нарушения правил Авито с моей стороны, а в случае автоматической блокировки профилей восстанавливать профиль не позднее следующего рабочего дня после моего обращения.

В случае отказа в удовлетворении моей законной претензии буду обращаться в суд и антимонопольную службу за восстановлением нарушенного права с возложением всех судебных издержек на ответчика#avito@avito