Налоговые риски франчайзинга
Единая маркетинговая политика и координация цен, общее оформление нескольких компаний, характерные для франчайзинга, могут свидетельствовать об искусственном дроблении бизнеса и дают почву для более пристального внимания к таким отношениям со стороны контролирующих органов.
Как показал анализ 350 дел по искусственному дроблению бизнеса, такой признак, как «общие вывески, сайты, обозначения и т.д.» упоминается в 51,4 % изученных нами судебных дел.
В решениях суда против налогоплательщика - в 85%. Наиболее негативный оттенок этот признак имеет, когда отношения по использованию, например, одного товарного знака несколькими субъектами, вообще никак не оформлены.
Примером может служить свежее дело*, где одним из признаков искусственного дробления бизнеса как раз явилось использование единого телефонного номера для приема заказов под единым товарным знаком и единый сайт.
Дополнительно, как правило, ситуация осложняется наличием в группе компаний общих поставщиков, централизованного закупа и логистики, а также единством маркетинговой политики (например, наличием единой системы скидок) и т.д.
Франчайзинг предполагает ведение под единым товарным знаком деятельности несколькими независимыми друг от друга субъектами, разделенными, как правило, по какому-то признаку - территориально, по количеству населения в регионе присутствия, масштабу деятельности.
Споры с налоговыми органами возможны по двум сценариям:
1) предъявление претензий правообладателю, создавшему, по мнению проверяющих, полностью подконтрольную сеть формально независимых франчайзи, заключивших договор коммерческой концессии;
2) предъявление претензий самому франчайзи, который был столь успешен, что в целях соблюдения лимитов по применению специальных налоговых режимов, «раздробил» юридическую структуру своего бизнеса, заключив с независимым правообладателем несколько договоров или прибегнув к субконцессии.
Ярким примером может служить нашумевшее «Дело KFC». Претензии касались исключительно выстраивания своей группы компаний самим франчайзи. А там было, к чему придраться:
- компании-франчайзи были аффилированы друг с другом и фактически находились в одном месте;
- управление компаниями осуществлялось одними и теми же людьми, управление расчётным счетом и сдача отчетности происходила из одного места;
- между компаниями осуществлялось беспроцентное финансирование, что противоречит смыслу создания независимого коммерческого субъекта, нацеленного на зарабатывание прибыли;
- сырье и персонал компаний были перемешаны.
В совокупности все эти признаки говорили бы об искусственном дроблении. Аналогичный вид деятельности и работа под единой вывеской убедили суд в налоговых злоупотреблениях.
Типовые налоговые проблемы франчайзинга
Анализ судебной практики позволил нам выделить следующие типовые проблемы в делах об искусственном дроблении бизнеса с упоминанием франчайзинга:
А) отсутствие фактуры, характерной для договора коммерческой концессии. Это случаи, когда договор заключен «на бумаге», при этом отсутствует сформированный комплекс исключительных прав, отсутствует типичное взаимодействие между правообладателем и франчайзи (например, по контролю за франчайзи);
Б) невыплата или неполная выплата роялти. Смысл бизнеса по франшизе - получение дохода в виде роялти, поэтому отсутствие выплат абсолютно нелогично для правообладателя и является весомым доказательством при вменении искусственности в отношениях сторон. Потому что между независимыми контрагентами не могут отсутствовать расчеты;
В) продажа товарного знака другому субъекту или собственнику в статусе ИП и затем получение его обратно уже в рамках франчайзингового или лицензионного договора;
Г) взаимозависимость сторон договора между собой, что особенно пристально анализируется контролирующими органами. Франшиза предполагает наличие в бизнесе независимых субъектов-франчайзи, действующих отдельно друг от друга. Если все субъекты взаимозависимы - логичен вопрос к реальности франчайзинговых отношений сторон;
Д) предоставление франшизы только одной компании или ИП. Франчайзинговый бизнес предполагает развитие сети, включение в нее как можно большего количества франчайзи и расширение узнаваемости;
Е) обоснованный выбор поставщиков товара для франчайзи. Нередко, правообладатель требует приобретения товара у него самого или подконтрольной организации, так как заинтересован в увеличении сбыта конкретной продукции. Есть случаи, когда правообладатель только контролирует параметры качества (например, мука высшего сорта для выпечки) или производителя (например, конкретный изготовитель муки);
Ж) смешение сырья, персонала и денежных потоков между франчайзи. Каждый из них - отдельный субъект, независимый от другого. Безусловно, условия договора могут предусматривать взаимное обучение франчайзи друг у друга, возможно какой-то фонд взаимопомощи и предоставления займов, однако все это должно логично укладываться в канву франшизы и иметь деловую цель. Общие склады, отсутствие разделения, единая система закупа у поставщиков - не всегда укладываются в модель франчайзинга.
Особенности «франчайзинговых» отношений
Что необходимо учитывать при заключении договора коммерческой концессии:
- не любой товарный знак можно облачить во франшизу. Чтобы выстроить франчайзинговые отношения нужна и успешная история развития бизнеса, и объективная возможность передать комплекс уникальных прав, делающих бизнес франчайзи в рамках франшизы выгоднее и привлекательнее, чем без нее.Примером может служить сравнение открытия собственного продуктового магазина и магазина в рамках развитой успешной сети продуктовых маркетов. Во втором случае безусловными плюсами будет узнаваемость бренда покупателями, возможность пользоваться опытом сети в части обучения персонала, правил выкладки товара и т.д. При этом речь идет о реальном, наработанном годами опыте, который дает свои результаты. И франчайзи, и франчайзер должны получать выгоду от франшизы: в виде полученных роялти и расширения сети единого бренда, с одной стороны, в виде более легкого входа в бизнес, наличия обучения, каналов закупа, скидок при закупе и т.д., с другой. В противном случае объяснить деловую цель оформления отношений в рамках договора франшизы не получится;
- франшиза может предусматривать уникальное предложение для франчайзи - в виде эксклюзива по территории деятельности, формату и т.д., что может влиять, например, на повышенный размер роялти;
- договор должен содержать описание единых для всех франчайзи требований по работе (например, стандарты оформления помещений, учебные материалы для персонала, правила ведения групп в социальных сетях и т.д.). Чем подробнее все это будет описано в договоре, тем меньше вопросов будет к реальности отношений;
- как и в любом другом договоре необходимо детально описать все особенности взаимоотношений сторон, отталкиваясь от реального процесса работы: чьи сотрудники и за что отвечают, кто контролирует франчайзи со стороны правообладателя, как оформляется отчетность и т.д.;
- размер роялти должен соответствовать рыночному уровню;
- штат правообладателя должен предусматривать сотрудников, ответственных за работу с франчайзи и контроль франшизы;
- у правообладателя должны быть выработаны понятные требования к потенциальным франчайзи и порядок их отбора. Как правило, такую информацию он размещает на сайте, посвященном бренду.
Отношения правообладателя и франчайзи носят доверительный характер, ведь они работают на взаимное благо и развитие единого бренда. Одновременно это налагает повышенную ответственность на правообладателя. Он обязан контролировать деятельность франчайзи на соответствие ее стандартам и даже несет ответственность: субсидиарную - в случае продажи франчайзи некачественных товаров (работ, услуг) и солидарную, если франшиза предусматривает производство товаров, которые оказались некачественными. У потребителя должна быть полная уверенность в стандартах качества товаров и услуг, реализуемых под узнаваемым брендом.
Ответственность франчайзи также может быть индивидуализирована - за невыполнение планов, несоблюдение стандартов работы и досрочное расторжение договора.
Как видим, для сферы франчайзинга характерна определенная практика взаимодействия, отступление от которой влечет налоговые риски обвинений в искусственном дроблении бизнеса. В то же время, налоговый орган дополняет свои выводы и типичными признаками «дробления» -подконтрольностью субъектов, нарушениями финансовой дисциплины, отсутствием деловой цели и другими.
_________
*Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 16.06.2020 по делу № А12-23838/2019
"не любой товарный знак можно облачить во франшизу"- вы уверены насчёт этого?
Насколько мне известно, закон не содержит каких-либо ограничений в отношении товарных знаков, предоставляемых в рамках концессии, в т.ч. требований к известности.
Закон действительно не ограничивает круг товарных знаков и не предъявляет к ним какие-либо требования. Суть фразы состоит в том, что сама концепция франчайзинговых отношений предполагает ценность знака для франчайзи. Он заинтересован выстраивать свой бизнес в рамках чужого товарного знака, понимая, что знак узнаваем и поможет в более быстрой раскрутке своего бизнеса.
Сложно представить себе реальную франшизу с передачей товарного знака, зарегистрированного только вчера.