SAFE vs Конвертируемый заем по российскому праву

На прошлой неделе я выступал перед студентами Кафедра РВК на тему юридических аспектов венчурных инвестиций. Студенты были продвинутые и заранее подготовили внушительный список вопросов. На некоторые из них не хватило времени ответить, поэтому постараюсь сделать пару небольших заметок по наиболее интересным из них.

Один из таких вопросов - сравнение конвертируемого займа по российскому праву и американского SAFE (Simple Agreement for Future Equity).

1. И SAFE и российский конвертируемый заем очень часто используются для привлечения инвестиций на ранних стадиях развития компаний. Их преимущество перед другими инструментами заключается в том, что инвестор и основатели могут отложить на более поздний этап один из краеугольных вопросов переговоров - оценку компании. В результате, SAFE, как правило, содержит минимальный набор юридических условий (обычно объем SAFE не превышает 3-7 страниц текста). В SAFE описываются триггеры для конвертации суммы долга в капитал, а риски минимизируются посредством заверений и гарантий со стороны компании. Соответственно сделку можно совершить быстрее и с меньшими издержками.Что касатеся конвертируемого займа по российскому праву, на данный момент он представляет собой совокупность детально проработанных соглашений (как правило, договор займа и корпоративный договор). В договоре займа описываются основные условия финансирования (сумма займа, проценты, срок возврата займа, условия для конвертации долга в капитал компании – альтернативное обязательство компании), а положения корпоративного договора обеспечивают конвертацию долга в доли (акции) общества и определяют порядок управления обществом до и после конвертации долга.

2. При заключении SAFE одобрение условий конвертации происходит на уровне совета директоров компании-заемщика до заключения SAFE. В некоторых случаях в зависимости от положений устава и применимого законодательства для заключения SAFE может потребоваться одобрение акционеров компании.При структурировании конвертируемого займа по российскому праву одобрение конвертации (принятие решения об увеличении уставного капитала) долга в доли (акции) происходит после возникновения условий, которые являются триггером для конвертации. Такая модель влечет серьезные риски для инвестора, поэтому зачастую в корпоративных договорах имплементируются механизмы, обеспечивающие конвертацию долга в доли (акции) общества (например, неустойка или штрафной опцион за нарушение обязанности голосовать определенным образом по вопросу об увеличении уставного капитала).

3. Несмотря на наличие схожих черт SAFE и российского конвертируемого займа, SAFE не является займом, поскольку положения SAFE не предполагают возврат денежных средств инвестору. В случае наступления условий, предусмотренных SAFE, сумма займа и начисленные проценты конвертируются в акции компании. До возникновения триггера конвертации инвестор не вправе требовать возврата займа. Поэтому при подписании SAFE рекомендуется учитывать риск, который может быть связан с отсутствием в будущем триггера, который послужит конвертации долга в капитал.По условиям конвертируемого займа инвестор вправе требовать возврата суммы займа и начисленных процентов ИЛИ конвертации их в капитал компании.

4. Как правило, по условиям SAFE банкротство компании не является триггером для конвертации, поэтому в случае, если компания обанкротится до момента привлечения дополнительного финансирования или выхода на IP, инвестор не получит ничего. Напротив, займодавцы по конвертируемым займам смогут наравне с другими кредиторами общества поучаствовать в распределении имущества должника в случае его банкротства.

5. Принятие законопроекта о конвертируемом займе в РФ (который находится сейчас на рассмотрение в Госдуме) позволит решить множество практических проблем, например, появится возможность принимать решение об увеличении уставного капитала до заключения договора конвертируемого займа/возникновения триггера для конвертации. В результате контрагенты смогут сократить количество документации по сделке и связанные с их подготовкой издержки. Поправки позволят с незначительными рисками заключать простые соглашения конвертируемого займа, приближенные по своей модели к SAFE. Но конвертируемый заем не сможет стать полноценным аналогом SAFE, поскольку финансируемое общество будет обязано либо вернуть сумму займа (в противном случае возникает риск признания займа дарением, несмотря на явное отсутствие намерения одарить финансируемую компанию), либо конвертировать долг в доли (акции).

Если у Вас возникнут вопросы по вопросам структурирования SAFE, конвертируемого займа по российскому или английскому праву, Вы можете направить их нам на почту: open@lch.legal. Мы с радостью ответим на Ваши вопросы!